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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系新论江伟【摘要】在发展多元化纠纷解决途径的全球背景下,关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系存在多种学说。我国学者提出的“防线说”以“司法最后救济原则”构建民事纠纷解决程序,它与国外学说相比强调诉讼与诉讼外纠纷解决方式的衔接,即诉讼应当从实体和程序两方面支持和监督诉讼外纠纷解决方式。我国目前的司法实践情况表明,诉讼外纠纷解决程序过度扩张,诉讼作为“最后一道防线”的地位被忽视。
2、构建我国多元化纠纷解决机制应当坚持并发展“防线说”。在我国，建立多元化纠纷解决机制已成共识，实务中人民调解、仲裁等诉讼外纠纷解决机制发挥着重要作用。然而，如何正确处理诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系，建构“预防和解决民事纠纷的民事程序法”一直是困扰着理论和实践工作者的难题。当前，人们在对“诉讼万能论”进行反思的同时却不自觉地走向另一个极端，即片面强调诉讼外纠纷解决机制的功能，诉讼外纠纷解决程序过度扩张，忽视了诉讼在纠纷解决体系中的地位，诉讼作为“最后一道防线”的作用被限制。因此，从理论上对我国诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系进行深入研究显得尤为重要。本文通过介绍有关诉讼和诉讼外纠纷解决方式关系的
3、学说，揭示两者在纠纷解决体系中的地位，据此评析我国目前多元化纠纷解决机制现状。一、日美学说概况在日本和美国，关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制在民事诉讼解决体系中的地位的讨论已颇具规模，并形成相关学说。日本作为“裁判与ADR并行的协动主义国家”，关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制的关系问题备受关注，学术界形成中心说、并列配置说和法的支配说等几种不同的学说。中心说也叫顶点说，首先由小岛武司教授提出。中心说首先以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类，一类是诉讼，一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说，在纠纷解决制度中，法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对
4、纠纷进行解决，充分实现当事人的实体权利，因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准，诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心;其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利，因此属于次要地位。在纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。 针对中心说“以解决标准为基轴的诉讼中心”的观点，井上治典教授提出的“并列配置说”则认为，诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种;由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以从尊重当事人程序选择的角度来看，无论裁判还是调停、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗
5、透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性，主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的，两者之间的间壁正在流动化，诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。 对于以上两种对立学说，田中成明教授提出“法的支配说”。他指出，中心说从实体权利实现的角度而言，诉讼程序能够从实体和程序的角度对当事人的权利给予全面的保障，诉讼程序作为纠纷解决体系的中心是合理的，但该说过于强调正规程序(诉讼)与非正规程序(诉讼外纠纷解决机制)之间的差异。从纠纷解决过程整体来看，大量纠纷中利用诉讼的只不过是“冰山一角”。应当承认并列配置说强调纠纷当事人自主
6、选择纠纷解决方式的程序选择权的合理性，但是，如果过度强调诉讼程序和诉讼外程序的融合性，那么，“在公正的程序保障下根据法律讨论规范性地确定权利义务这一诉讼固有功能就会空洞化”。并列配置说忽视了诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的区别后者以双方当事人的自愿和自主为前提，在程序保障方面，诉讼外纠纷解决机制无论如何也不能等同于诉讼程序的。法的支配说与中心说的共同之处在于承认诉讼程序应当是法律纠纷解决体系的核心。因此，强调多元化纠纷解决体系的运作条件首先应当保障当事人利用诉讼程序，确保民事诉讼程序作用的发挥。与日本多种学说并存的情况不同，虽然美国学者对ADR的议论颇多，其中，调解的功能更是得到人们的极大关注，
7、但是在关于诉讼与诉讼外纠纷解决关系问题上，理论界则略显“单调”，主要是停留在赞成调解和反对调解的对立观点的争论之上 6，前者以葛兰特(MarcGa-lanter)为代表。他指出：“所有这些方法 7与传统的方法合在一起构成了美国的解决争端过程的生态学(ecologyofdisputeprocessing)。正规的法庭审判只是人们用来追求正义的许多方法的一种。而所有其他的方法是在人们反对正规化的法律制度垄断解决争端的斗争中产生的。而院外解决方法与法院判决的最大不同，从生态学角度，就在于保持社会平衡，即争执者的全面持久的关系。” 8这种“生态学”观点与日本的“并列配置说”的共同特点是强调各种纠纷解决
8、方式并不存在主次之分。持反对意见的学者则表示对过分强调使用调解、忽视审判功能可能导致不良影响的担忧。这些学者认为，在一个倾向和解的模式中，受损失的是当事人和公众;随着调解变得更为普遍，一个真正的危险是高质量服务的缺失，对和解的支持可能危及法院在创设先例方面的效率。 9今天的美国，曾经在调解再生运动中发挥了点火作用的近邻调解中心，由于得不到人们积极地利用，已经出现了与所在地域脱离，而依赖法院移送案件并逐渐被纳入法院的纠纷处理系统的倾向。 10综合日、美两国理论界诸观点，不难看出，在关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系的问题上，学界的主要分歧是如何看待两者在民事纠纷解决程序体系中的关系。对此，主要有两
9、种观点，一种是将诉讼视为该体系的中心，中心说或法的支配说是这种观点的代表，诉讼与诉讼外纠纷解决这两种纠纷解决机制在程序保障、法政策形成等方面存在着质的区别，因此诉讼应当是民事纠纷解决程序体系中的“司令部”;而并列配置说以及葛兰特的“解决争端过程的生态学”则主张诉讼与诉讼外纠纷解决在民事程序体系中地位是平行的，应当对诉讼与诉讼外纠纷解决两者的界限作“模糊化”处理强调两者都是纠纷解决方式，因此反对所谓“诉讼中心”的观点。二、我国的“防线说”针对我国国情，有学者对预防和解决民事纠纷不同方式之间的关系指出，诉讼和诉讼外纠纷解决共同配合形成一个综合解决民事纠纷的程序法体系。这个程序法的体系里面有四个环节
10、，前三个环节分别是公证、人民调解和仲裁，最后一个是民事诉讼。根据该说，公证是预防民事纠纷的第一道防线。人民调解是具有中国特色的法律制度，人民调解委员会遍布全国，为解决我国民间纠纷、减少讼累发挥着不可替代的作用 11，是解决民事纠纷的第一道防线。根据司法最终救济原则，诉讼是“最后一道防线”。司法最终救济原则是处理国家审判机关和其他组织在解决纠纷时相互关系的一个根本原则，是指当事人对其他组织解决纠纷不服时，可以起诉到法院通过审判方式解决，法院判决具有最高效力。据此，笔者将学者对“解决民事纠纷的程序法体系”的阐述称为“防线说”。“防线说”认为，诉讼不仅解决民事纠纷，而且还在实体和程序两个层面支持、监
11、督其他纠纷解决方式，因为根据司法最终救济原则，当事人对其他纠纷解决方式不服时，可以根据法律向人民法院起诉，人民法院认为其他组织的解决结果符合法律规定的，应当支持，否则将作出否定的评价，如撤销或不予执行等。根据上文对国外关于诉讼与诉讼外纠纷解决关系的两种学说的分析，由于“防线说”主张“司法最终救济原则”，诉讼对于其他纠纷解决方式具有支持和监督的作用，民事纠纷解决机制作用发挥取决于诉讼制度功能的实现，因此，“防线说”当属前述第一种观点，即主张诉讼是民事纠纷解决程序体系的中心。但是，如何认识“防线说”与中心说、法的支配说的区别?笔者认为，与中心说和法的支配说相比，“防线说”的显著特点在于以“司法最终
12、救济原则”构建民事纠纷解决程序，强调诉讼与诉讼外纠纷解决方式的衔接诉讼应当从实体和程序两个方面支持和监督诉讼外纠纷解决方式。而中心说虽然认为诉讼应当是民事纠纷解决程序的中心，但是其理由是：“在ADR中，法律作为可行的准则并不必然意味着法律所赋予的权利都会变成现实”;“法律在诉讼和ADR中都得到了实现，只是程度不同”。 12因此，虽然中心说、法的支配说以及“防线说”均承认诉讼的中心地位，但是，无论中心说还是法的支配说都没有对诉讼与诉讼外纠纷解决衔接问题进行阐述，它们的缺陷是割裂了诉讼与诉讼外纠纷解决方式的关系，尤其是忽视了诉讼对于诉讼外纠纷解决结果效力的监督作用。我国的“防线说”科学合理地指出诉
13、讼支撑其他纠纷解决方式的功能，一方面强调了诉讼的中心地位，同时又主张诉讼与诉讼外纠纷解决方式在实体和程序两个层面的关联性。三、我国诉讼外纠纷解决机制运行评析从目前我国理论和实践情况来看，虽然人们普遍认同人民调解作为民事纠纷解决体系的“第一道防线”的地位，而诉讼作为“最后一道防线”的地位却常常被淹没在人们对诉讼外纠纷解决机制盲目推崇的狂热中，主要表现在诉讼外纠纷解决强制化的趋势日益明显。诉讼外纠纷解决强制化的实质是诉讼外纠纷解决程序过度扩张，“剥夺”了诉讼机制作用发挥的机会。这样，诉讼与诉讼外纠纷解决地位关系上呈现出“并列配置”的态势：一方面，研究者对诉讼外纠纷解决机制的替代性作用进行深入探讨，
14、特别是在介绍、研究国外ADR运动后指出我国诉讼外纠纷解决机制发展之不足，认为人民调解作为我国传统的诉讼外纠纷解决机制应当发挥更大的作用。另一方面，在实践中，随着2006年中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定的出台，诉讼外纠纷解决机制发展出现转折，最高人民法院在2004年颁布的关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(以下简称“调解规定”)“委托调解”、“协助调解”大量运用，人民调解作为诉讼外纠纷解决机制的传统迎来了复兴契机。在我国，以人民调解为代表的诉讼外纠纷解决机制开始走向“扩张”的道路。人民调解程序过度扩张首先表现在人民调解的权力化与司法化趋向。根据我国宪法，人民调解委员会是群
15、众自治性组织，是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织。2002年最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见则将乡镇、街道的司法调解中心逐步规范到人民调解的工作范畴。2002年司法部颁布的人民调解若干规定甚至将人民调解委员会的主管范围扩大至公民和法人、公民和其他组织之间的民事纠纷。 13与此同时，人民调解借助于调解规定实现了性质的嬗变，人民调解不再是纯粹的群众自治性组织，呈现出权力化和司法化的趋势。事实上，笔者不否认人民调解在缓解诉讼解纷压力方面的功能，但是，调解程序本身具有一定的局限性。正如日本学者吉村德重教授指出：“审判外的纠纷处理方式作为审判的替代程序，
16、虽然深入了解纠纷发生的原因以谋求解决，但只不过是追溯到纠纷当事人身边的事情，当然不可能深入到结构性对立状态本身来获致解决。在这个意义上，审判以外的纠纷处理也只是表面性解决。” 14调解程序过多扩张将可能带来这样的危险性：第一，作为非正式的纠纷解决方式，纠纷当事人的力量对比关系和外部权威对纠纷解决能起到很大的作用。但是，事实上，如果说在简单的民事纠纷中，当事人之间还可以保持相当的纠纷解决力量的话，那么如果调解程序过度扩张时，则可能出现因当事人双方力量对比不均衡而导致调解结果缺乏公正。同时，由于寄予外部权威发挥作用，因此，如果发展到极端，则可能出现调解人员恣意妄为的弊端。调解程序作为纠纷解决方式必然要求其能为当事人提供与纠纷程度相对应的纠纷解决服务，而在我国，人民调解制度建设相对落后，如缺少制度运作经费、人民调解员素质不高等，因此，对
