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1、.对正当防卫制度中的不法侵害的理解龙会会 20104101001247 法硕（非法学）10级2班摘要: 正当防卫是刑法体系中法定的排除犯罪性事由之一，也是公民的一项权利不法侵害是正当防卫的基础性起因条件。然而何谓不法侵害在理论上却存在着争议，本文从不同角度探讨了不法侵害得含义，以期为对正当防卫构成要件的准确把握提供参考。正当防卫是我国法律确认的公民同违法犯罪作斗争的一种法律手段,又是公民的一种特殊权利,同时也是公民的一项道德义务。在一定程度上决定着人类对自身权利保护而实施的阻止侵害行为发生的防卫行为的价值取向。公民要有效地运用这一法律手段,正确地行使这一特殊权利,履行好这一义务,必须准确地掌握
2、正当防卫的构成条件。我国刑法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”正当防卫的实施,必须以正在进行的不法侵害为前提,这已为刑法界所公认。但是对不法侵害的界定及与不法侵害相关的几个问题的看法,学术界不很一致。一、“不法侵害”的“不法”对“不法”
3、的理解，理论界的意见较为统一，即都认为“不法”是“非法”或“违法”的同义词，是行为人实施了为现行的法律所禁止，并给他人合法权益带来损害的行为。这样就产生了一个明显的问题，即无责任能力人实施的侵害行为如何定性。对于精神病人的侵害行为，我国法律不认为是违法行为，而认定是意外事件。那么逻辑上也就不能对其实施正当防卫。由此看来，按照我国刑法的违法性理论来理解及界定正当防卫制度中的不法侵害，客观上造成了对公民防卫权的不合理限制。为解决这个问题，学界提出了防卫起因的不法侵害具有特殊性的理论，并由此形成了两种对立的学说：主观不法说和客观不法说。主观不法说坚持对违法性定义的统一，认为违法性是法律对达到一定程度
4、的危害社会行为所做的综合评价，意外事件虽然客观上危害了社会，但因为行为人主观上无罪过，不成立违法行为，所以，对意外事件不能实施所谓正当防卫。客观不法说则强调防卫起因的不法侵害的特殊性，对不法采取客观的理解，排除了行为人主观方面及责任能力方面的内容，将违法定义为行为人的行为在客观方面对法律所确定保护的权益的侵害。行为人只要对法律所保护的权益具有危害的危险，即成立违法，被侵害人可以对主观无过错的侵害行为人实施正当防卫。我认为上述两种观点各有利弊。主观说逻辑清楚，概念统一，偏重于对侵害行为人合法权益的保护；弊端在于客观上严重限制了不法侵害的范围，阻碍了公民防卫权的有效行使。客观说着力于保护公民防卫权
5、，关注社会的现实需要，这点值得肯定。但不足之处是造成了概念的分歧，只好企助于正当防卫制度的特殊和例外，逻辑上似嫌不够清晰。我认为，造成以上混淆的根本原因在于对“不法”一词定义不够准确。从刑法规范来看，侵害的限定词采用的是“不法”而非“违法”，而这两个概念并不同一。就我的理解，虽然“违法”和“不法”同属对一个行为的性质的合法性判断，但判断主体和标准是不同的。违法往往与法律责任紧密相关，这就要求行为违反的必须是法律明令禁止的强行性规范，而做出行为违法性判断的主体只能是司法机关、执法机关。反观不法行为，只侧重于对行为本身性质的判断，该行为违反的可以是强行性的规范，也可以是法律原则，甚至是法律所秉承的
6、精神，但并不涉及构成违法的强度要求。综上，不法行为的外延较违法更为宽泛，违法行为只是被不法行为所包含的一个子集合。并且不法行为的判断主体较违法也更为复杂，结合判断标准和判断目的的不同，使判断结果产生了因主体而异的不确定性。刑法规范之所以采用“不法侵害”这样的限定语，意味着立法者并未将不法侵害的范围限定为违法行为；而且法律在授予公民防卫权时，将判断一个侵害行为是否不法的权利也一并授予了防卫行为实施人。即判断某具体侵害行为是否为不法，只能由被侵害人和防卫实施人的角度来理解，而不是以一个司法者对侵害行为归责的角度来评价。二、“不法侵害的范围对不法侵害的范围，学界形成了三种学说，即犯罪行为说、无限制的
7、犯罪违法说和有限制的违法犯罪说。犯罪行为说从正当防卫杀伤侵害者的严重结果入手，认为该权利行使的后果极其严厉，决定了它必须只能对构成犯罪的侵害行为实施。无限制的犯罪违法说认为，不法侵害的行为包括犯罪行为，同时也包括违法而不构成犯罪的其他侵害行为。有限制的违法犯罪说认为，正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，但并非所有的犯罪违法行为都属于不法侵害。只有那些形成侵害紧迫性，且可以用正当防卫和为避免或减轻其危害结果的犯罪违法行为才属于不法侵害。不具有侵害急迫性和通过防卫行为有效避免或减轻的性质，即不属于防卫起因的不法侵害。比较上述观点，犯罪行为说的谬误较为明显。从我国法律关于正当防卫制度
8、的立法历程来看，只有五四年的中华人民共和国刑法指导原则草案第五条将防卫起因称为犯罪侵害，之后五七年的刑法草案便将其恢复为不法侵害的提法。后来的七九刑法和现行的九七刑法又将其一直延续下来。这已经明确体现了立法者的思考。将不法侵害单纯理解为犯罪行为的解释是明显的不当限制，于立法精神与社会需要是不相符合的。无限制的犯罪违法说的观点立足于受侵害者的合法权益，充分认识了防卫制度是法律授予的权利和与不法侵害斗争的武器的本质特征，这一点无疑是非常积极的。而另一方面，从其 “无限制的犯罪违法”字面理解，给人的感觉是所有的犯罪违法行为都可以引发正当防卫行为，缺少必要的制约，这又是不妥当的。不法侵害要成为防卫起因
9、，仍需要具备其他特征，如社会危害的严重性与侵害急迫性。将这种观点引入社会实践中将导致防卫权的滥用。有限制的违法犯罪说无疑较为准确，既保证了防卫权的有效行使，又做出了合理限制，体现了学者的综合考虑，令人信服。但其也未能包含所有的防卫起因。事实上有些侵害行为，既不违法，也不合法，甚或某些合法行为都具有侵害性，将其一律排除防卫起因之外是不对的。比如前文中提出的精神病人侵害他人的场合，在其无意识能力的情况下，这种侵害行为并非违法行为，但仍然对被侵害人的人身与财产造成严重的威胁，如将其排除于不法侵害范围之外，那么将会造成被侵害人自救和其他公民见义勇为行为的法律定性的困惑和尴尬，影响法律对公民合法权益和公
10、共利益保护的价值要求。三、不法侵害的特征关于侵害急迫性在防卫起因中是一个重点。从一般理解来看，不法侵害引发正当防卫的表现通常是积极的作为的侵害，而消极不作为的侵害能否成为防卫起因是有争议的。主要有肯定说、否定说和区别说。肯定说主张侵害性的迫切，如旧中国刑法学家王觐在中华刑法论中论述的案例：乳母拒绝给婴儿哺乳，意图将婴儿饿死的情况下，第三人可以对其不作为的侵害行为主张正当防卫。否定说如大场茂马在其著作刑法总论中主张的，认为侵害行为只能是积极的作为，而消极的不作为不在其列。而区别说的代表泉二新熊在日本刑法总论中将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，主张对前者不能实行正当防卫，而对后者则可以实
11、行。按照侵害急迫性的理论，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯，只要形成侵害的急迫，都可以通过正当防卫予以遏制和解决。综合上述理论，我认为不法侵害若要成立防卫起因，应具备如下特征：1危害社会的严重性。正当防卫是法律的正式授权，同时未对该权利的行使做过多的要求，但并不意味着只要权益受到危害便可以行使防卫权。正当防卫不是以牙还牙的报复，而是追求防卫目的，通过人身损害的方法对不法侵害人进行防卫还击的行为。这说明正当防卫行为程度的起点较高，一般都会造成不法侵害人的人身损害。鉴于防卫权行使结果的严重性，防卫起因应具备危害社会严重性的特点，即防卫行为与侵害行为之间仍有法益权衡的要求。然而除了少数明显的例子
12、之外，在现实中对危害严重性的评价又非常困难。首先，所谓的危害社会的严重性，事实上只是一种可能性，而需要通过正当防卫行为予以遏制，而非现实已经发生了危害社会的严重后果，否则随着结果出现危害行为终结，已失去了防卫时机，防卫人将承担防卫不适时的风险，正当防卫制度也失去了存在的意义。另一个难点在于侵害人的危害意图只存在于侵害人的意识当中，而不为他人所知悉，被侵害人只能通过侵害人已实施的部分侵害行为来确定危害的严重性。如侵害人徒手，可能只想致人轻伤，但也可能意图故意杀人，其危害性轻重的区别非常明显，但判断又是何其困难。而且，任何一种不法侵害行为都具有社会危害性，而“严重”是一个比较而言的概念，更无一个客
13、观明确的标准可以参照。在这里我认为，仍要把法律归责与正当防卫中的不法侵害概念严格区分，不以侵害人的未以行为表示出来的内心意思为必要，而从其侵害表现及防卫人角度对其表现的主观认识入手，结合侵害行为的发展趋势判断社会危害的严重性。2侵害紧迫性。正当防卫必须针对正在进行的不法侵害才能实施的这一条件，意味着不法侵害具有产生严重后果的紧迫性是衡量这一不法侵害能否可以引起正当防卫的重要依据。应当以不法侵害是否已进入正在进行的过程之中，并且危害后果不但可能存在，而且随时可能现实出现为标准。法律在公民行使防卫权时并未对其做出万不得已的要求，也就是说，逻辑上公民可以对一个正在进行中的不法侵害行为自由选择采取防卫
14、行为或其他的行为予以遏制。但我们主张只有侵害行为达到紧迫的程度才能采取。3现实可防卫性。不法侵害的这一特征是由防卫手段的局限性和防卫目的的特定性决定的。从刑法规范来看，法律并未对防卫手段做出直接列举限定，只大概说明了手段运用的后果，即给侵害人带来损害。但依据常识，公民个人对不法侵害所能采取的制止手段不外乎暴力、威胁、限制自由及说服、检举控告等等。从这几种方法分析来看，检举和控告是法律对公民的另一项单独授权，所以不应该包括在防卫手段之内。而说服的手段因其明显不具有侵害性，无需借助正当防卫排除犯罪性的特质免责，所以也不应列入防卫手段之内。由此得知，防卫手段就只有暴力打击、威胁和限制自由。法律设计正
15、当防卫制度的目的是遏制不法侵害的发生与发展，而非对侵害行为人实施报复或代替司法机关对其处以刑罚。这决定了我们在考虑防卫起因的时候必须要求其具备现实可防卫性，即通过防卫手段减轻或避免危害结果发生的现实可能性。这样的要求主要考虑到不作为侵害的特征。对于侵害结果的发生，作为侵害和不作为侵害具有的原因力有所不同。在作为的情况下，侵害结果发生是必然的，对作为侵害的行为人实施防卫行为可以有效地防止结果发生；而不作为侵害是侵害行为人违反作为义务，而使情形向着发生危害结果的方向发展。所以对不作为侵害人行使防卫行为，其目的是使侵害行为人履行义务，从而有效预防或减轻危害结果的发生。这也对正当防卫提出了效率要求，如
16、果不能较为高效的达到防卫目的，将社会秩序较长时间的置于不安定的状态之中，整体权衡来看是不利的。参考文献参见彭卫东著：正当防卫论，武汉大学出版社2001年版，第39页。参见高铭暄主编：刑法学原理(第2卷)，中国人民大学出版社1993年版，第206页。参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1995年版，第696页。参见彭卫东著：正当防卫论)，武汉大学出版社2001年版，第42页。参见陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社1987年版，第99页。参见汪永智著：中国正当防卫制度研究，海潮出版社2003年版，第65页。单纯的课本内容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到内容的完善 教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。单纯的课本内容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到内容的完善 教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的
