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1、论侦查讯问录音录像制度的保障机制下(二)发挥固定证据功能的前提：必须建立完善的证据和程序规则1.必须建立完善的证据规则由于录音录像材料过于逼真，因而很容易导致裁判者形成被追诉人有罪的心证。美国的一份调查显示，“87%的被调查机构认为，与讯问笔录等方式相比，采用录音录像方式固定的口供更令人信服(占22.2%)，或者非常令人信服(占64.8%)。”6由此可见，在建立讯问录音录像制度后，如果缺乏必要的证据规则，裁判者很容易片面相信口供的真实性，而忽略对口供可能存在的虚假或不实之处进行审查，导致发生冤案。这一点在美国1989年的中央公园慢跑者案中得到了充分的体现。在该案中，“这些自白之所以令人信服恰恰
2、是因为它们在细节上如此生动。而事实上这些陈述充满了不连贯、矛盾和错误之处。”12比如，“卡里怀斯称慢跑者的头部是被刺伤的;经提示之后，他又说是被石头打伤的;几分钟之后，他再次改口说是被砖头打伤的。怀斯先生最初还说他与一名叫阿尔的朋友在一起;但很快阿尔消失了，变成了他和埃迪在一起。”“这些陈述中还有其他致命的错误。安特恩麦克雷称慢跑者穿着蓝短裤和体恤衫，而事实上她穿着黑色紧身长裤和长袖紧身上衣。卡里怀斯称慢跑者身上插着一把刀，而事实上她身上根本就没有刀伤。”12在自白严重冲突并与其他证据相互矛盾的情况下，裁判者本应对自白的证据能力和证明力进行严格的审查，进而将非法获取的以及虚假的自白予以排除，然
3、而，由于录音录像材料展示的讯问过程过于逼真，使裁判者形成了被追诉人有罪的强烈印象，导致裁判者下意识地忽略了对自白自愿性和可靠性的审查，在自白与自白、自白与其他证据存在严重矛盾的情况下作出了被迫诉人有罪的裁判，导致发生冤案。2.必须建立完善的程序规则合理的程序设置对保障同步录音录像功能的实现非常重要。这里特别值得一提的是录像的角度问题。在西方许多国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚等国，在对讯问进行录音录像时，摄像头通常都对准犯罪嫌疑人。6这一做法表面看来毋庸置疑和合乎逻辑，因为通常认为，裁判者只需观察犯罪嫌疑人接受讯问时的言行举止就能判断其供述是否自愿。然而，研究发现，如果摄像头仅仅对准犯罪嫌
4、疑人，会导致裁判者产生因果错觉(illusory causation)， 12在这种错觉的支配下，裁判者很容易轻信口供是真实自愿的。 13为验证这一结论是否正确，1986年，美国学者拉塞特(Lassiter) 14和欧文(Irvine)进行了试验。他们让参与试验者观看模拟的自白录像，其中一组录像摄像头对准被讯问者，一组对准讯问者，还有一组同时对准讯问者和被讯问者。观看录像之后，参与者被要求回答他们在多大程度上认为这些自白是讯问人员胁迫所致。结果显示，摄像头对准被讯问者的录像自白被认为最不可能是胁迫所致，同时对准讯问者和被讯问者的次之，对准讯问者的录像自白被认为最有可能是胁迫所致。此后，拉塞特(
5、Lassiter)、斯劳(Slaw)、布里格斯(Briggs)和斯坎伦(Scanlan)等通过一系列实验证明，与采用录音或笔录形式固定的自白相比较，摄像头对准嫌疑人的自白更容易使人相信自白是真实自愿的;并且这种“录像角度偏见”普遍存在于各种犯罪(如强奸、贩毒、入室盗窃等)的讯问中。不仅如此，他们的实验还表明，即使事先对观察者作出警告，仍不能阻止这种偏见的发生;特别值得注意的是，即使是受过专门法律训练和拥有司法经验的法官，同样也无法避免这种“录像角度偏见”。拉塞特教授的试验引起了此后建立同步录音录像制度的许多国家的重视。为了避免这种“录像角度偏见”可能造成的负面影响，上世纪90年代初，新西兰警察
6、执行委员会在推行录音录像制度时制定了一系列程序规则，这些程序规则的要点之一就是要求摄像头不能仅仅对准犯罪嫌疑人。新西兰“会见录像计划”的倡导者之一拉尼塔克蒂姆特别指出，关于摄像头角度和录像自白的创新性研究使得他们选择将摄像头同时对准警察和嫌疑人的侧面，尽管他们知道这一做法与澳大利亚、加拿大和英国的程序设置有所不同。6四、建立我国讯问录音录像制度的保障机制西方国家推行录音录像制度的经验表明，建立侦查讯问录音录像制度必须以必要的保障机制作支撑;在相关保障机制尚未建立的情况下就贸然推行这一制度不仅不利于保障人权，反而可能进一步恶化被追诉人的地位。与西方国家相比，我国刑事诉讼人权保障机能更为薄弱，如果
7、没有建立必要的保障机制就全面推行录音录像制度，极可能导致被追诉人陷入更加不利的境地。为保障讯问录音录像制度建立并良性运作，有必要对我国相关制度作以下改进：(一)强化对侦查权的控制，杜绝侦查人员在讯问程序外对犯罪嫌疑人采用强制手段要保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，对讯问的录音录像必须是全程的。但仅仅对讯问进行全程录音录像，仍然很难保障供述的自愿性，道理很简单：犯罪嫌疑人自被拘留、逮捕至被释放或移交法院，有相当长一段时间处于侦查机关的控制之下，如果没有建立严格的制度规制侦查人员的行为，侦查人员将有充分的机会在讯问程序外甚至讯问过程中找到时机对犯罪嫌疑人施加身体或者心理强制，在迫使其供认有罪后再对讯问过
8、程进行录音录像。这时，录音录像看起来是全程的，犯罪嫌疑人供述看起来也是自愿的，但实际上口供的取得是严重违法的。因此，要想真正发挥录音录像遏制侦查人员非法取证的功能，必须对侦查人员的行为进行严格的规制和约束。1.缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间犯罪嫌疑人自被拘留、逮捕至被释放或移交法院，其间有很长一段时间被控制在侦查机关手中，因而要降低犯罪嫌疑人被侦查人员实施身体或心理强制的可能性，就必须尽量缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间。许多国家通过立法对此作出了明确规定，如德国刑事诉讼法第115条规定：“根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交。” 15第115条a进一步规定：“对被指控
9、人至迟在逮捕后的第二天不能向管辖案件的法官解交的时候，应当不延迟地，至迟是在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。”15由此可见，德国警察逮捕之后能够控制被追诉人的时间最长不超过2天。在美国，根据美国联邦刑事诉讼规则第5条的规定，“持根据控告签发的逮捕令执行逮捕的官员，或者未持逮捕令执行逮捕的其他官员，应当无不必要迟延地将被逮捕人解送至最近的联邦治安法官处。”16)由此可见，美国警察逮捕之后能够控制被追诉人的时间也非常短。在英国，警察控制被迫诉人的时间相对较长，但最多也只有96小时，并且每隔24小时必须由治安法官审查一次。10在我国，立法不仅不要求侦查机关在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后立即带见法官
10、，甚至对侦查机关拘留、逮捕犯罪嫌疑人后应在多长时间内将其送交看守所都没有作出规定。公安部发布的公安机关办理刑事案件程序规定第45条虽然规定“被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”，但由于种种原因，这一规定并未得到严格执行，实务中，侦查人员在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后经常先将其关押在侦查机关控制的场所，如侦查机关办公室，直到犯罪嫌疑人供认有罪后再送交看守所。之所以不立即将犯罪嫌疑人送交看守所，就是为了便于对其进行讯问，包括必要时采用非法手段逼取口供。如在震惊全国的杜培武案中，杜培武自1998年4月22日被“侦查控制”(包括7月2日被刑事拘留)到7月31日被逮捕，一直未被送交看守所，而
11、是被关押在专案组办公室或杜培武所在单位(昆明市戒毒所)的职工宿舍。17正由于没有被送交看守所，办案人员在讯问过程中毫无顾忌地对杜培武进行刑讯，最终导致发生冤案。借鉴其他国家经验，笔者建议我国在未来修改刑事诉讼法时明确规定，侦查机关在拘留或逮捕犯罪嫌疑人之后，必须在法定时间(如24小时)内将其送交看守所或者予以释放。2.将看守所由公安机关划归司法行政机关缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间对防止侦查人员采用非法手段获取口供非常重要，然而，这一作用的发挥有赖于一个重要前提：负责未决羁押的机关必须独立于侦查机关。反之，如果负责未决羁押的机关隶属于侦查机关，羁押职能与侦查职能就可能出现混同，负责未决羁押的
12、机关就可能尽量配合侦查机关，对侦查机关的非法取证行为持放任态度。正因为如此，西方国家特别强调负责未决羁押的机关与侦查机关分立。在多数西方国家，未决羁押与已决羁押一样，都是由监狱负责， 15而监狱通常由司法行政机关掌管，由于司法行政机关在刑事诉讼中不承担侦查职责，因而由监狱承担未决羁押职责更有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利。但在我国，未决羁押由看守所负责，而看守所是公安机关的下属部门，因而在日常实践中，看守所往往更重视与侦查机关相互配合以有效打击犯罪，而不是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。实务中，看守机关还经常被定位为“刑事侦查的第二战场”，被要求积极协助侦查机关收集犯罪证据，深挖余罪。 16既
13、然看守所也承担着收集犯罪证据、打击犯罪的职责，而采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段有利于获取犯罪嫌疑人口供，因而实践中看守所对侦查机关采用非法手段获取口供持放任态度就不足为奇了。实务中，犯罪嫌疑人在看守所羁押期间被刑讯逼供的案件屡见不鲜原因即在于此。要解决这一问题，就必须将看守所由公安机关划归司法行政机关。(二)建立相关证据规则，确保法官客观公正地审查录音录像材料的证据能力和证明力当录音录像材料用作证明案件事实的根据时，立法应当明确，如果录音录像材料记录的庭前自白与被告人在法庭上的陈述不一致，不能仅仅因为录音录像材料表明被告人曾在庭前作过有罪供述就否定被告人在法庭上的辩解;相反，对于庭前制作
14、的录音录像材料，由于控辩双方无法通过交叉询问的方式进行质证，因而其证明力通常弱于被告人在法庭上的陈述。事实上，根据西方国家立法，录音录像材料固定的庭前供述与庭前制作的书面笔录都属传闻证据，应当适用传闻法则，除非符合法定的例外情形，否则不得用作认定案件事实的根据。如日本证据理论认为，侦查机关对证人或者被告人在审判外的陈述进行的录像是一种传闻陈述，在审判中没有赋予对方反对询问(cross examination)的机会，因而应当适用传闻法则。18如果录音录像材料被用作证明讯问程序是否合法的根据，法官应当重点审查录音录像材料是否真实、可靠，不能因为录音录像材料过于逼真而忽视对其真实性的审查。如在美国
15、，理论认为，在对照相证据(无论是静止还是活动的，黑白的还是彩色的)进行审查时，主要应当从以下三个方面人手：“1.必须证明照相证据所描述内容的相关性;2.必须表明该证据真实而又准确地代表了它所描述的物或人;3.不得以其令人厌恶或惹人恼怒的本性可能产生的不公正偏见来过分加强照相证据的证明价值。”19在加拿大，证据理论认为，对录像材料的审查需要关注多种因素，其中一项因素是编辑因素：如果录像材料被过度编辑将会对其可采性造成影响。另外还有一项因素是色彩因素：如果播放证明价值甚微的彩色录像带仅仅是为了引起陪审团的同情心，则这种录像带不具有可采性。18我国刑事诉讼法以及最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事
16、诉讼法若干问题的解释对录音录像材料的审查判断没有做任何规定，人民检察院刑事诉讼规则虽然在第144条规定，讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音录像的记录方式，但是对录音录像的制作要求和审查判断规则同样没有做出规定。虽然近年最高人民检察院在全国范围内强力推行讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像制度，但法院系统始终保持旁观姿态，既没有对讯问同步录音录像制度的建立和实施规则作出任何司法解释，也没有对录音录像材料的审查判断规则作出任何规定。在我国，法官追诉有罪的倾向普遍比较强：在被追诉人庭前自白与法庭上的陈述不一致时，往往倾向于采纳庭前自白;如果被迫诉人提出其庭前自白系刑讯逼供所致，法官往往要求被迫诉人对此承担证明责任。为解决以上问题，笔者认为应当建立录音录像材料的审查判断规则。立法应当明确规定，在控诉方将录音录像材料用作证明案件事实的根据时，如果被告
