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1、.刑法中的原因自由行为研究兼论我国刑法第18条第4款立法的完善关键词: 原因自由行为 责任能力 实行行为 可罚性 立法完善内容提要: 原因自由行为理论,能合理地解释行为人故意或过失使自己陷于精神障碍状态下实施危害行为的刑事责任的依据,因而备受各国刑事立法的推崇和刑事司法判例的肯定,理论上也颇受各国刑法学者的关注。探究该理论的缘起、行为可罚性的理论依据以及大陆法系国家相关的刑事立法,对于我国原因自由行为刑事立法的完善和实务的指导,都具有十分重要的意义。、原因自由行为理论的缘起“责任能力与实行行为同时存在”的责任原则,是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则,其基本含义是指:判断行为人责任的有无
2、,只看其行为之时是否有责任能力,行为之前或之后责任能力状况如何,均在所不问。申言之,行为人只对自己在有责任能力状态下所实施的危害行为承担刑事责任,而不能追究其在无责任能力状态下的危害行为的责任。根据此原则,行为人有意使自己陷于无责任能力状态,并于此状态下实施危害行为(如以杀人的意图大量饮酒,置自己于酩酊状态,并在此状态下杀人) ,由于行为人在行为时已无责任能力,故其行为不罚,这不仅与行为人的主观恶性及其行为本身的社会危害性不相符,而且还极易导致一些犯罪分子,以为自己寻找辩护的理由,而有意使自己陷于无责任能力状态而实施犯罪,以达到规避法律制裁的目的。为调和这一矛盾,原因自由行为理论应运而生,认为
3、原因自由行为由造成无责任能力状态的行为(原因设定行为) 和无责任能力状态下实行构成要件的行为(实行行为) 复合而成,行为人在实行构成要件的行为时虽无责任能力,即其意志是不自由的,但在招致无责任能力状态的原因设定阶段,其意志却是自由的,此即为理论上称之为“原因中的自由行为”的根据所在。在原因自由行为场合,行为人不仅可以对自己是否陷入无责任能力状态作出选择,而且其本人已经认识到或者应当预见到自己陷于此种状态会造成危害社会的结果,但行为人却基于自己的意志,选择了使自己陷入无责任能力状态并于此状态下造成了危害社会的结果。因此,行为人理当对此承担责任。从这个意义上说,原因自由行为理论缘起的目的只是为了弥
4、补普通责任理论的不足,它是“责任能力与实行行为同时存在”原则适用的一个例外,旨在为故意或者过失招致的精神障碍状态下的危害行为,寻求给予处罚的合理依据。二、原因自由行为可罚性的理论根据之纷争在刑法理论发展史上,原因自由行为的可罚性问题经历了由肯定到否定再到肯定的嬗变过程。 1时至今日,原因自由行为的可罚性,已得到大陆法系各国刑法学者的认同和刑事立法、判例的肯定。但在论证其可罚性时,所遇到最大的理论障碍就是“责任能力与实行行为同时存在”的原则。在该原则的前提下,如何合理地解释原因自由行为的可罚性,就成为刑法学者们亟需解决的重大理论课题。对此,国内外刑法学理论中主要有责任原则维持说、责任原则修正说和
5、责任原则例外说几种学说。(一) 责任原则维持说此说是在“责任能力与实行行为同时存在”的原则框架下寻求原因自由行为的可罚性根据,由此形成以下诸说:1. 因果行为说。此说兴起于19 世纪70 年代,该说认为,在原因自由行为中,原因行为(也称设定原因的行为,如饮酒) 是犯罪的实行行为,结果行为(导致结果发生的行为) 是原因行为的单纯结果;整个因果历程是基于有责任能力时的意识而为的行为,至于意识的连续性并不是一个重要性的问题。 22. 统一行为说。此说主张应将原因设定行为与精神障碍状态下的行为予以统一考察,从设定原因行为时起直至危害结果发生,是一个统一犯罪实行行为。3. 间接正犯类似说。此说认为,行为
6、人利用自己置于无责任能力状态实施犯罪,无异于利用自己的无责任行为为道具实现犯罪,此与间接正犯性质相似。“按照actio libera in causa 理论,犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为,而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果;按通行的说法,通过原因中的行为,主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此,行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任,从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度:如果实施的犯罪与行为人的预谋相合,行为人就应当承担直接故意的责任;如果实际实施的不是主体预谋的犯罪,只要在主体陷入无能力状态前应预见的范围之内, 行为人都应承担过失
7、犯罪的责任。” 3(二) 责任原则修正说该说认为针对原因自由行为的可罚性“, 责任能力与实行行为同时存在”的原则应当得到修正,亦即责任能力未必与实行行为同时存在,只要求广义的行为与责任能力同时存在才是明智的,即只要在行为开始之时存在责任能力,纵在实现实行行为之际已丧失责任能力,也认为行为者具有完全的责任能力,应当追究其刑事责任。(三) 责任原则例外说此说主张,通常情形下,应坚持“责任能力与实行行为同时存在”的原则,但在原因自由行为的场合,如严格贯彻上述原则,则必然得出行为人不可罚的结论。但原因自由行为的现实危害性不容否认,如不予处罚,则不合法理,也不利于法秩序的维持。为此,应在坚持一般原则的前
8、提下承认有例外情形的存在。我国刑法学家陈兴良教授即持此见解“, 之所以确立责任能力与实行行为同在原则,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。原则必有例外,只要这种例外并不违背设立原则的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。因此,我认为与其对实行行为作牵强的扩大解释,不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外。” 4如何评价上述学说呢? 我们以为,因果行为说和统一行为说将原因设定行为认为是实行行为,以论证原因自由行为并未违背“责任能力与实行行为同时存在”的原则而具有可罚性,是不妥当的。理由是:一方面,原因设定行为本身没有实行性,在没有实行性的行为中寻找实行性,是该说的致
9、命缺陷之处;另一方面,这些学说将实行行为提前至原因设定行为阶段,导致实行行为过于宽泛,无疑有扩大刑事责任之嫌。根据该说,行为人意图泥醉后杀人或强奸而饮酒,则饮酒行为即是杀人或强奸行为;倘若泥醉后没有杀人或强奸的,则是杀人或强奸未遂,这未免是荒谬的。就间接正犯类似说而言,其对于利用使自己陷于无责任能力状态实施犯罪的可罚性问题的解释,是可取的。但它不能解释行为人利用使自己陷于限制责任能力状态实施犯罪的可罚性问题,原因在于间接正犯成立的场合,被利用的工具应是无责任能力者;而此种场合下的行为人只是意识能力有所减弱,仍具有一定的责任能力,如坚持间接正犯类似说,必然会导一个犯意两个实行行为的不合理现象,此
10、其一。其二,行为人过失使自己陷于无责任能力状态时,也不能适用间接正犯的法理。因为间接正犯中的利用者主观责任只能是故意,而不可能是出于过失。至于责任原则修正说,同样有不当地扩大了犯罪的实行行为范围的缺陷,故也为我们所不取。犯罪的本质在于侵犯法益,这就决定了“刑法之本质乃在于保护法益”,针对原因自由行为所具有的社会危害性和对法益的现实侵害性,如不予入罪,必将无法实现刑法所特有的法益保护之机能,最终会有损于法的权威和社会秩序的稳定。从这个意义上说,大陆法系国家的刑事立法或判例均肯定原因自由行为的可罚性,无疑是正确的。至于其可罚性的根据,不妨承认“责任能力与实行行为同时存在”原则不适用于原因自由行为,
11、其可罚性可视作“责任能力与实行行为同在原则”的一种特别的例外,即就通常情形而言,犯罪成立与否以实行行为时的责任能力状态为依据;但由于原因自由行为的本身所具备的特殊性,其刑事责任的认定应以设定原因行为时的责任能力状态为依据。可见,责任原则例外说是妥当的。三、域外原因自由行为的立法和判例之考察对于原因上的自由行为可罚性,大陆法系国家的刑法大多予以肯定,但有两种情况: 一是现行刑法对原因自由行为的可罚性予以明文规定,如德国、瑞士、意大利等国刑法,但其规定的内容又不尽一致。(一) 瑞士刑法关于原因自由行为的立法。瑞士刑法第12条规定:“行为人意图犯罪,而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者,不适用本法第
12、10条及第11条之规定。”其中第10 条规定无责任能力之行为不罚,第11 条规定限制责任能力人之行为减轻其刑。此规定明确了故意自陷于无责任能力或限制责任能力状态下犯罪的责任。(二) 意大利刑法关于原因自由行为的立法。意大利刑法典第85 条规定:“如果某人在实施行为时是不可归罪的,不得因被法律规定为犯罪行为受到处罚;具有理解和意思能力是可归罪的。”第87条规定:“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己出于无理解或意思能力的状态,对该人不适用第85 条前一部分的规定。”第91条规定:“因意外事件或者因不可抗力而处于完全的醉酒状态,从而在实施行为时不具有理解或意思能力的,不是可归罪的;如果
13、醉酒状态是不完全的,但仍能大大降低理解或意思能力,却不能排除该能力,刑罚予以减轻。”第92 条规定:“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力,既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的,刑罚予以增加。”第93条规定:“当行为是在麻醉品作用下实施的时,也适用前两条的规定。”该立法例规定故意或过失使自己陷于无责任能力状态及醉酒、麻醉状态下犯罪,不免除甚至加重刑事责任;但如是出于意外事件或者不可抗力的不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态,免除刑事责任或减轻刑事责任。(三) 德国刑法关于原因自由行为的立法德国刑法分则第323 条a 第1 项规定:“故意或过
14、失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的,处5 年以下自由刑或罚金。”第2 项规定:“所处之刑罚不得重于其在昏醉状态下实施的犯罪的刑罚。”此立法例是将原因自由行为作为一种独立的犯罪在分则中予以规定,即由于故意或过失使自己陷于昏醉状态下实施犯罪行为的,构成独立的犯罪。二是现行刑法并未就原因自由行为的可罚性予以明文规定,但刑事判例中对此持肯定态度。例如:“被告人是麻药中毒者,为了得到购买麻药的资金,于1948 年7月和次年2月,分别拿走他人所有的17个坐垫和2件衬衣。最高裁判所指出:即使被告人在失去自制力的当时没有责任能力,但在连续使用麻药时,被告人是有责任能力的,而且只
15、要认识到(未必的认识) 连续使用麻药后会导致陷入麻药中毒状态,就是原因自由行为,应当给予处罚。” 5值得一提的是,日本现行刑法虽未就原因自由行为予以立法规定,但1974 年刑法改正草案第17 条就原因自由行为作了规定:“自己故意招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,不适用前条之规定。自己过失招致精神障碍,导致发生犯罪事实的,与前项同。”这里所谓的前条规定,是指刑法改正草案第16条关于无责任能力人之行为不罚,限制行为能力之行为减轻处罚的规定。综观上述大陆法系国家关于原因自由行为的刑事立法,它们在具体规定上存在着较大差异。主要体现在以下几个方面:1. 在原因自由行为的立法模式上,具体有两种情形:一是总
16、则立法模式,即将原因自由行为规定于刑法总则中,如瑞士、意大利等国刑法典。二是分则立法模式,即将原因自由行为规定于分则中,如德国刑法典。2. 关于行为人出于故意或过失而使自己置于精神障碍程度有无限制,各国刑法规定亦有不同。多数国家刑法规定使自己置于精神障碍的程度既包括无责任能力状态,亦包括限制责任能力状态。但德国刑法规定,故意或过失饮酒或使用麻醉品自陷精神障碍程度仅限于无责任能力状态,尚不包括限制责任能力状态。3. 行为人陷于无责任能力或限制责任能力状态的原因设定行为阶段的心理状态是仅限于故意,还是亦包括过失,各国刑法的规定不尽一致。如瑞士刑法典对原因自由行为中的原因设定行为的心理状态仅规定为故意,而不包括过失;而意大利、德国、刑法和日本刑事判例及其1974 年刑法改正草案均肯定:不论是故意或者是过失使自己
