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1、构建和谐社会与法理念的更新兼论和谐社会与社会法的完善刘俊海 中国人民大学法学院 教授关键词: 和谐社会/社会法/公平原则/社会权内容提要: 社会主义和谐社会是法治社会,社会主义和谐社会的构建必须以法治为基础。要进一步完善构建和谐社会的立法体系,扭转重发展、轻规范的立法、执法和司法理念,树立发展与规范并重的新理念;扭转重效率、轻公平的立法、执法和司法理念,树立公平与效率并重的新理念。构建和谐社会,还必须确认和维护社会权(社会权利)。立法者应当建立社会权的有效实现机制。旗帜鲜明地向弱者倾斜原则是现代法治文明与和谐社会的重要标志,向弱者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则,恰恰是坚持、捍卫和发展了平等原
2、则,并最终贯彻了公平原则。十六届四中全会决定(以下简称“决定”)指出,“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结”;加强党的执政能力建设的主要任务之一,是“要坚持最广泛最充分地调动一切积极因素,不断提高构建社会主义和谐社会的能力”。构建社会主义和谐社会已经成为新时期我国改革、发展和稳定的目标。而和谐法治是和谐社会的根基,社会主义和谐社会必须建立在法治的基础之上。当前,构建和谐社会必须进一步完善立法体系,树立发展与规范并重以及公平与效率并重的新理念,并积极地确认和维护公民的社会权利。一、社会主义和
3、谐社会是法治社会(一)和谐社会的构建必须以法治为基础社会主义和谐社会是法治社会。和谐法治是和谐社会的根基。为确保社会主义和谐社会的永久生命力,尤其是动态性、开放性、常态性、创新性、竞争力和可持续性,必须夯实社会主义和谐社会的法治基础。脱离了法治基础,和谐社会只能成为海市蜃楼。为实现我国经济和社会各项事业的全面、协调、可持续的发展,实现经济利益与社会利益、区域利益与全国利益、近期利益与远期利益、公共利益与私人利益、企业利益与利害相关者利益、人类利益与自然环境利益的兼顾与协调,必须充分发挥法律的利益调整器功能。完善而和谐的立法是构建和谐社会法治的前提。应该进一步完善构建和谐社会的立法体系,抓紧清理
4、、废止阻碍和谐社会构建的立法文件。要充分发挥立法对和谐社会的推动、保护和规范作用,实现各方利益主体的法律角色定位,必须以“三个代表”思想和科学发展观作为理论指导,从我国的社会主义市场经济和法治建设的国情出发,大胆借鉴西方市场经济国家在构建和谐社会方面的先进立法经验,以确认和保护社会主义和谐社会的构建为价值取向,进行立法改革,构建门类齐全、结构协调、功能合理、层次分明、动态开放、与改革发展规律相契合、与国际惯例相接轨的和谐法律体系。加强社会立法是推动构建和谐社会的重要举措。要构建和谐社会的法律体系,必须像重视经济立法一样,重视社会立法。从法理上看,现代法律可以分为公法、私法与社会法。从我国立法实
5、践看,全国人大常委会更是把社会法列为七大法律部门之一。从发达国家的法治实践看,社会法的完备程度直接体现了一个国家市场经济法治水平的成熟程度。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善,我国的社会立法步伐也不断加快。这些社会立法内容丰富,渊源各异,不仅表现为全国人大及其常委会制定的法律,而且表现为国务院制定的行政法规与国务院所属部门制定的部门规章。例如,全国人大常委会先后颁布了残疾人保障法、妇女权益保障法、消费者权益保护法、劳动法、老年人保障法。国务院先后颁布了女职工劳动保护规定、农村五保供养工作条例、失业保险条例、社会保险费征缴暂行条例、工伤保险条例。劳动与社会保障部(含其前身劳动部)、民政部等
6、部门也颁布了不少维护和增进社会公益的部门规章。1997年我国签署了经济、社会、文化权利国际公约,并于2004年宪法修正案中明确提出尊重和保障人权,这对于推动我国社会法体系的健全无异将发挥重要的作用。总体来看,我国的社会法体系尚处于起步阶段,远远不能满足社会公众的制度需求。建议制定社会保障法、农民权益保护法、劳动合同法以及规制行业协会等非营利组织的基本法律,并与时俱进,早日修改消费者权益保护法和劳动法等社会法律。社会法的解释与适用在执法和司法实践中也存在着不协调、不统一等问题,需要进一步予以完善。当然,构建和谐社会的法律体系应该是一个配套的法律体系,而不局限于社会法一个法律部门。换言之,构建和谐
7、社会不仅是社会法所追求的立法宗旨,也是我国整个立法体系的宗旨之一。除了社会法之外,凡是与和谐社会构建有关的法律、行政法规和行政规章,不管是行政法,还是民法、商法、经济法、刑法,都应接受构建和谐社会宗旨的约束和指引,不得与之相冲突。同时,建议立法机关对现有法律中有悖于和谐社会构建的恶法条款进行一次彻底的清理,该废止的坚决废止。法律制度的不和谐是最大的不和谐。通过法律形式确认的行业腐败是最大的腐败。建议立法机关亲自起草法律或者授权立场中立、利益超脱的学者起草法律,避免委托具有利害关系的强势利益集团(包括垄断行业和政企不分的政府部门)起草法律。要切实避免部门立法的不和谐,必须告别“立法宜粗不宜细”的
8、思维模式,切实提高法律的可操作性尤其是可诉性。这一思维方式之所以长期成为我国经济社会立法的指导思想,并成为我国改革开放初期唯一正确的立法技术选择,也并非偶然。因为,我国的改革路径具有“摸着石头过河”的特点,立法者、政府和社会各界对于社会主义市场经济体制改革的目标模式并非先知先觉;而且立法理论储备不足,立法者对国外最新立法动态亦不十分熟悉。随着党和国家建立和完善社会主义市场经济体制、构建社会主义和谐社会、落实科学发展观的决策更加明朗而具体,立法者需要扭转长期以来的“立法宜粗不宜细”的思维模式,尽量将改革与发展实践中已经看准、能够看准的法律关系做出清晰、严谨、全面的界定,切实增强立法的可操作性与可
9、诉性。徒法不足以自行。有了和谐的立法,还应当强调和谐司法、和谐执法机制的构建。司法机关和执法机关应当以是否有利于构建社会主义和谐社会作为检验司法与执法工作好坏的试金石。(二)构建和谐社会必须树立发展与规范并重的新理念我国在资源配置上已经基本完成计划经济向市场经济的平稳过渡,目前正在经历由经济市场化到市场法治化的历史阶段。近年来,各类市场(包括产品市场、服务市场、劳动力市场、资本市场、公司控制权市场、金融市场等)逐步发展,日渐壮大,但仍然存在着诸多不和谐因素。突出表现在,市场交易关系中的各方当事人之间的法律关系经常存在紊乱、错位之处,违约、侵权、违法、犯罪等失信现象在不少市场中频频发生,甚至成为
10、常态。市场中之所以出现不和谐现象,主要源于市场起步之初就忽视了市场的规范、统筹与和谐。有关政府部门往往对市场的发展问题谈得多做得也多,而对市场的规范问题则谈得少做得更少,此为“重发展、轻规范”的理念。一个地区乃至全国经济的持续稳定健康发展,必须以规范和秩序为前提。在失信、无序的状态下,经济不可能长期繁荣。经济只能在规范中发展,在发展中规范。发展与规范如影随形,必须强调边发展、边规范。将发展与规范对立起来,显然是错误的。“先发展、后规范”的观点当然也是错误的。其一,缺乏规范的市场是短命的市场,不可能长命百岁。“先发展、后规范”的默示前提是有市场可以规范,倘若没了市场,又规范什么呢?因此,按照前述
11、错误观点指引的方向走下去,只能是死路一条。对房地产开发商、上市公司,都是如此。其二,市场的存在价值在于能够为供需双方创造利益共存的交换平台。只要市场存在一天,这一天就要讲规矩,重规范。如果一个市场是交易一方强取豪夺、尔虞我诈的乐园,那么谁敢参与这样的市场?因此,政府片面放松对市场的监管,不是保护了市场,而是害了市场。立法机关、行政机关与司法机关在运用国家公权力介入市场时,都应当科学地把握规范与发展之间的辩证关系。发展是目标,规范是前提,和谐是关键,法治是基础,发展与规范应当同时进行。所以,应该扭转重发展、轻规范,重政策、轻法律,先发展、后规范的错误理念、政策和做法,树立发展与规范并重的新理念。
12、(三)构建和谐社会必须树立公平与效率并重的新理念长期以来,重效率、轻公平的理念潜移默化地影响着我国的立法、执法和司法工作,虽然立法上并无“重效率、轻公平”六个字,但一些立法文件的字里行间流露着对效率原则的偏爱以及对公平原则的漠视。为了构建和谐社会,必须树立效率与公平并重的理念。当效率价值与公平价值发生冲突时,应当以公平价值优先。之所以如此,是由于社会主义和谐社会不能容忍不公平的效率。根据法理之通说,违反公平原则的民商事行为或者行政行为本身就是有法律瑕疵的行为,要么属于无效行为,要么属于可撤销的行为。公平原则特别强调程序意义上的公平,尤其是机会的平等与权利能力的平等。例如,根据企业平等原则,各类
13、企业在市场准入方面的机会都是平等的。除非法律基于正当理由,明确规定只有某类企业可以进入某类市场外,所有企业的市场准入机会都是平等的。这种对企业平等原则的限制只能是例外,而非原则。例如,1993年公司法第2章第3节允许国家授权投资机构和部门设立一人公司,却不允许民间投资者设立一人公司;第75条在要求股份有限公司的发起人为五人以上的同时,破例允许在国企改制为股份有限公司的情形下发起人可以少于五人;第59条不允许民营企业中的有限责任公司发行公司债券,但允许国有独资公司和两个以上国家授权投资机构和部门设立的有限责任公司发行债券,这些规定构成了对非公有制经济的歧视,但随着我国法制的不断完善,这些不平等将
14、逐步消失。公平原则还强调结果意义上的公平。为了关爱弱势群体、维护社会公益,国家有必要运用财税手段调节财富分配,加大对教科文卫和社会保障、社会福利等公共利益的资金投入力度,从而在二次分配环节上强调社会公平。同时笔者认为,在初次分配上也要强调结果意义上的公平。实际上,主流市场经济国家的合同法和公司法作为调整初次分配关系的基本法律都强调公平与效率兼顾的原则,而非“效率优先、兼顾公平”。例如,作为调整交易过程与结果的各国合同法都要求合同当事人遵循公平原则确定各方的权利和义务。再如,作为调整投资过程与结果的公司法也往往要求同股同权、同股同利,除非公司章程另有规定,股东按其持股比例行使表决权和分取股息红利
15、。二、构建和谐社会,必须确认和维护社会权(一)“社会权”是社会法的核心概念“社会权”一词具有广狭两种含义,狭义的“社会权”仅指社会保障权;而广义的“社会权”泛指弱势群体享有的体现社会正义的经济、社会和文化权利。与芬兰学者雅粟多茨的观点近似, 1笔者亦持广义说。社会正义是社会权的核心价值,这里所说的“经济、社会和文化权利”的外延十分广泛,既包括经济社会文化权利国际公约列举的10项权利(如劳动权、罢工权等),也包括具有经济与社会权利特征的其他权利,如吃饭权、消费者权利、投资者权利、环境权和发展权。按照权利的性质,而不是按照不同法律文件的渊源对人权进行分类,似乎更加科学。(二)确认和维护社会权的理论
16、基础现代社会之所以在传统民事权利的基础上确认和保护每位公民(尤其是老弱病残、鳏寡孤独、妇女、儿童、劳动者、失业者、农民、少数民族与土著居民等弱势人群)的社会权并非偶然,因为现代社会中资源和权利的稀缺性决定了传统私法中的民事权利并不都能得到兑现。公民没有饭吃,自然无真正的粮食所有权;没有房住,自然无真正的房屋所有权;没有工作,自然失去了有效取得所有权的重要方法;上不起学,自然与真实的知识产权无缘。资源是稀缺的,权利也是稀缺的。现代社会无法根绝自然风险与社会风险。不仅人类难以抗拒的自然风险频频发生(如海啸事件、非典事件等突发自然事件),而且市场机制和竞争机制自身每时每刻都在制造一大批不断被边缘化的弱势群体。此类风险导致了社会弱势群体的生存条件和发展条件日趋脆弱。因此,在物质文明和制度文明步入现代化社会的时刻,理应对社会权的实现
