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1、.劳动争议处理几个疑难问题研究摘要：随着经济体制改革和劳动制度改革的不断深入开展，目前我国各类劳动争议的数量急剧增加，且争议内容十分复杂，极易与民事争议、行政争议、人事争议相混合。加之目前我国劳动争议相关立法不尽完善，劳动争议处理制度存在诸多缺憾，导致现实生活中劳动争议案件的解决困难重重，因此，完善劳动争议立法和改革现行劳动争议处理体制，已是迫在眉睫的焦点问题。一、关于劳动争议范围的界定及定性问题我国目前处理劳动争议的直接法律依据有二个，其一是劳动法;其二为中华人民共和国企业劳动争议处理条例(以下简称企业劳动争议处理条例)。除此之外，还有原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见，以及最高人民法
2、院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释等。依照上述法律，条例、意见及解释的规定，我国现阶段各种劳动争议处理机构受理劳动争议的范围有：我国境内的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议;国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议。具体包括下列几种争议：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。目前在司法和实践中劳动争议范围的界定和准确定性主要涉及以下问题：1.双重劳动关系产
3、生的纠纷如何定性。我国目前大量存在双重劳动关系，即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系 .司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，无法确定谁是承担责任的用工单位。如隐性就业的职工由于与新的用工单位没有签订劳动合同，该用工单位不依法支付劳动报酬，提供劳动条件和待遇，导致下岗职工不能享受应有的权利，一旦发生劳动争议，原单位和新单位都推诿责任，使劳动争议的处理难以顺利进行。而现行劳动争议处理相关法律、规定对双重劳动关系发生的纠纷解决并未作明确规定。笔者以为，对此可以借鉴和推广实务界的办案经验
4、，即下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应当按雇佣劳务关系对待，劳动争议仲裁机构可不予受理，即直接由法院进行处理;而当其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的纠纷则属于劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理;离退休人员退出工作岗位后发挥余热再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是由于其正在享受国家的养老保险待遇，故新的用人单位无须为他缴纳社会保险金，因此发生争议也应按雇佣关系处理 ，该种类型案件也不属劳动争议仲裁委员会受理范畴。2.游离在现行法律规定之外的劳动关系能否按劳动争议处理。我国现实生活中，还有大量的劳动争议不在现行劳动争议的处理范围之内，导致这部分劳
5、动者发生劳动争议，状告无门，无法可依，合法权益不能受到法律保护。例如，律师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生纠纷，能否定性为劳动争议?教师同学校因劳动权利义务发生争议该如何解决?国家机关、事业单位中既不属于公务员也不属于合同工的劳动者与用人单位发生劳动权益纠纷又该如何解决?上述争议都不属于现行劳动争议处理法律、法规所规定的范围，这些劳动者受到用人单位侵权时，由于和用人单位的劳动关系不属于劳动法第2条规定的范畴，劳动争议仲裁机构和人民法院都无法按劳动案件进行处理，导致大量的劳动者不受劳动法的保护。上述问题十分棘手，同时也反映出我国劳动法适用范围仍不够宽泛，因此笔者建议劳动争议处理范围应
6、扩大到除公务员之外所有的劳动纠纷。3.劳动争议与劳务争议如何划分。由于二者皆涉及劳动者的财产权利和经济利益。极易混淆的是劳动合同中的工资与各种劳务合同(如加工承揽、运输、保管、出版合同)的劳动报酬，二者都是劳动者提供劳动，对方当事人支付劳动报酬。由于它们极为相似，难免为争议的定性带来困惑。特别是目前我国合同法并未给其正名的雇佣合同，实际上仍作为民事关系予以调整。一种雇佣关系是当事人一方在一定时期或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接受对方支付报酬，目前最为典型的是保姆、家教等劳动关系;另一种是雇佣合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇请民工、个体工商户雇请帮手、学徒，明显属于劳
7、动法调整范畴。因此，目前的雇佣合同很难一概而定为是属于民法调整的范畴，还是劳动法所调整的范畴。因此在立法不完善、雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现“两不管”情况，即劳动争议处理机构与民事争议处理机构相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。如何解决该问题，笔者以为，应以争议双方当事人是否建立劳动法意义上的劳动关系为标准，建立有劳动关系且用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险金，并在劳动行政管理部门对劳动合同鉴证备案的一律适用劳动法和企业劳动争议处理条例，该类争议应定性为劳动争议，其中当然包括部分雇佣合同产生的争议。对于事实劳动关系，可按照劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见执行，也适用劳动法
8、相关规定。对于符合劳动合同法律规定的实质要件的事实劳动关系，责令用人单位与劳动者补签合同及办理相关手续;对于非法用工而形成的劳动关系，则依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。事实劳动关系纠纷之处理最高人民法院的司法解释也持收案处理的肯定态度 .综上所述，欲做到正确划分劳动关系和劳务关系，笔者以为在司法实践中必须把握以下定性标准：当事人是否特定，劳动争议的当事人特定为职工与用人单位之间。当事人之间是否有特定的行政隶属关系。在劳动争议中劳动者必须是用人单位的成员，而民事争议双方当事人无特殊身份关系，无须一方是另一方单位中的成员，双方当事人不存在管理与服从的关系。两种争议适用的法律不同，解决的方式也
9、不同。司法实践中的劳动争议处理，不论当事人是否愿意，仲裁是诉讼的必经前提阶段，人民法院只受理对仲裁机构的仲裁裁决不服的案件。而民事争议中，双方当事人可以自由选择“仲裁”或“诉讼”方式，并且仲裁必须经双方达成协议才可提起。4.劳动争议的受案范围不应涵盖社会保险行政争议。这即涉及到劳动争议与行政争议的区分问题。社会保险行政争议是指社会保险经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议 .社会保险争议在劳动和社会保障部颁发社会保险行政争议处理办法之前，由于该种争议是基于劳动关系而产生的，故1993年6月国务院发布的中华人民共和国企业劳动争议处理条例，
10、规定了企业与劳动者之间因执行国家有关社会保险、福利的规定而产生的争议，属于劳动争议的范围。1994年7月国家颁布劳动法有关劳动争议的处理条文，也将社会保险争议涵盖于劳动争议之中。因此，社会保险争议是从劳动争议中分离出来，随经济发展和社会保险立法的完善而独立形成的一种独立于劳动争议之外的行政争议。社会保险争议与劳动争议曾共存一体，适用同样的法律法规，都是基于劳动关系而产生的争议。但社会保险争议独立于劳动争议范围外后，该种争议发生了质的变化，与劳动争议的不同之处主要体现在以下几个方面：当事人不同：劳动争议发生在用人单位和职工之间，而社会保险争议发生在社会保险经办机构和公民、法人或其他组织之间，显然
11、，社会保险争议当事人的范围比劳动争议当事人范围要宽广，不仅包括职工，并且包括非职工以及法人，其他组织之类的主体。争议的性质不同。劳动争议属于当事人关于劳动权利和义务的争执，当事人争议的标的必须是属于劳动关系中的权利和义务 ;而社会保险争议则属于当事人之间因经办社会保险事务(登记、变更或注销及审核、缴费、享受待遇不公平等)发生的争议，而经办机构是法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理社会保险事务的工作机构 .可见社会保险经办机构属劳动行政部门的下属机构，因此，社会保险争议显然应归属于行政争议范畴之中。解决争议的途径不同。社会保险行政争议可采用当事人申请复查、行政复议及行政诉讼解决，而劳动
12、争议只能通过劳动仲裁和法院审判解决。适用法律不同。社会保险争议解决适用行政诉讼法和社会保险行政争议处理办法等法律法规，而劳动争议的解决则适用民事诉讼法和企业劳动争议处理条例及相关司法解释。劳动争议案件的准确定性是正确处理劳动争议必须解决的前提问题，除上述问题外，实践中有些争议尽管内容涉及劳动问题，但由于当事人不具有特定性，因此也应排除在劳动争议之外，如国家行政机关与公务员之间发生的人事争议，劳动者之间在劳动过程中发生的争议，劳动者或企业与劳动行政部门在劳动行政管理中发生的争议，劳动者或企业与劳动服务主体在劳动服务过程中发生的争议等都不属于劳动争议。二、关于法律、法规等对劳动争议当事人申请仲裁的
13、时效协调问题根据劳动法第82条的规定：“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。如何理解该条规定及在司法实践中应怎样运用，目前在理论和实践中分歧较大。从司法实践中看，为数不少的劳动争议案件常因为当事人超过“60日”的时限，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出申请仲裁，而劳动争议仲裁委员会则以劳动法第82条规定为理由拒不受理;当事人起诉到法院，在最高人民法院的新司法解释未出台之前，法院一般又以未经仲裁为由不予收案;导致当事人“告状无门”的现象屡有发生。解决该问题涉及到目前劳动立法的完善，劳动者法律意识的提高以及现有法律、法规相互配套协调问题。1.现行法律、
14、法规有关劳动争议仲裁时效规定的协调问题。劳动法第82条规定，提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内，向有管辖权的仲裁机构书面申请仲裁。劳动部的意见第85条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。而企业劳动争议处理条例第23条规定：当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面的形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。从法律、法规的颁布时间顺序来看，条例最早，劳动法其次，意见最后。从法律的效力来看，劳动法第82条具有最高权威力，其次应是条例、最后才是意见。实际上，这里三者涉及的问题都是时效计算的起点问题，适用劳动法第82条的规定，是以意见第85条作为
15、司法解释，还是采用条例第23条作为劳动法第82条规定的补充，表现在时效上则是6个月与60日的差别，差距达到4个月的时间，这段时间对于当事人行使申诉权是至关重要的。条例第23条与意见第85条是矛盾和冲突的，二者的不协调，对适用劳动法第82条造成阻扰和困难。据司法实践中反映的问题来看，目前大多以意见第85条的做法作为计算仲裁时效的起点，而对条例第23条的规定少有问津。2.劳动法第82条需澄清的问题。上述表明，对劳动争议的仲裁时效起点计算问题，是协调劳动法、条例及意见的关键所在，意见第85条对劳动法第82条的解释是不科学的，是对劳动法的相关规定之片面理解。其后果必然导致劳动争议时效过短，加之劳动法第
16、82条并未规定仲裁时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动者一方的合法权益得不到保护，这显然是与劳动法立法主要宗旨相反的。由此可见，意见第85条的规定以否定条例第23条的规定，作为对劳动法第82条的司法解释显然是行不通的。如果从法理上看，它与民法通则关于时效的规定也是不一致的。我国历来立法一直把当事人知道或应当知道权利被侵害之日作为计算时效的起点 ，而意见却以“争议发生之日”作为计算时效的起点，是立法上少见的。“发生争议”与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，意见的解释明显犯了逻辑错误。因此，无论是从劳动法的立法主旨，还是从法理、逻辑、文义解释看，意见第85条之规定都是不合理和不科学的，不是劳动法第82条的本意。
