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1、-我国非法证据排除程序分析与建构陈卫东 刘中琦【内容提要】非法证据排除制度在我国的建立已是必然，但如何建立该项制度，特别是在程序上如何设计，国内的研究仍略显薄弱。从非法证据排除程序的提起开始，动议的主体、时间、方式、排除庭审的性质、运作模式、规则、证明等诸多方面都需要结合域外经验及我国现实进行深入地分析、讨论，才能得出一套可行的设计方案。 【关键词】非法证据排除程序 排除动议 程序性裁判最高人民法院以司法解释的形式明确规定，非法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定案依据，正在进行的刑事诉讼法再修改亦将非法证据排除纳入修法讨论之列，我国刑事诉讼法学界对非法证据排除规则也表现出了浓厚的
2、研究热情，许多学者针对该规则的产生背景、价值、发展、在我国的构建等问题展开了深入的讨论，取得了大量的学术成果。非法证据排除规则对国家权力行使的限制、对警察违法侦查活动的抑制、对司法公正的维护、对受到侵犯的公民权利的救济、对人权的尊重等价值被深刻地挖掘出来。 然而，非法证据排除规则及其背后所蕴涵的深刻的法治精神、人文价值还必须通过具体、可供实际操作的制度体系来支撑，由具体的操作规范来连接理论与现实之间的空白地带。本文就是要尝试通过对制度建构的初步探讨，为我国非法证据排除规则的具体操作程序搭建一个基础性的框架，以作引玉之论。一、提起非法证据排除动议的主体非法证据当然不会在庭审中自动消失，要排除非法
3、取得的证据必然要经过一定的司法程序，而这样一个特定的程序必然需要特定主体来启动。 （一）作为“非法取证被害人”的被告人 学界对排除动议提起主体存在两种观点。一种观点认为，有权提出非法证据排除动议的主体，是需要达到“个人亲身权利标准”的宪法权利受到侵害的“非法取证被害人”；另一种观点认为，采用的标准是“拟进行审查的证据所证明的内容可能对其产生不利法律后果”，通过这种“不利法律后果”标准，将提出排除动议的主体限制在了被告人的范围内。这两种标准的不同，所划分出的主体范围自然也存在差异。“个人亲身权利标准”所确定的主体范围包括宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人、证人、被害人；而以“不利法律后果标准”
4、所确定的范围则仅仅包括了被告人（除了宪法权利受到非法取证行为侵犯的被告人之外，还可能是自身宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人，这类情形在共同犯罪中可能大量存在）。两种标准所确定的主体范围在其重合的地方，即作为“非法取证被害人的被告人”这里达成了一致：当被告人自身的宪法权利在非法取证行为中受到侵害，由此获得的证据在未来的庭审过程中将对其不利时，被告人当然有权提出排除该证据的动议。这也是非法证据排除规则的应有之意。但是除此之外，上述两种标准所涉及的其他主体是否也有权提出排除动议仍需进一步讨论。 （二）自身宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人 依美国非法证据排除程序的一般规定，自身的宪法权
5、利并未受到非法取证行为侵害的被告人是无权提出排除动议的，原因在于“排除侵害其他共同被告权利而取得之证据固可以产生吓阻作用，但将主张排除法则之人作如是扩张，可能会危害有效追诉罪犯及实体真实发现之公共利益，其正当性允有不足。” 然而，美国联邦最高法院判例在确定“得主张证据排除当事人适格”原则的同时，又表明“此项原则既非宪法所要求，亦非宪法所禁止。”据此发展出了两种不同于“得主张证据排除当事人适格”原则的做法：加州法院对于违反联邦宪法第四增修条款之搜索、扣押，采严格的排除法则，“被告虽非违法搜索、扣押之直接被害人，亦得主张证据排除”；而美国法学会模范法典第2901（5）条则规定：“被告对于违法搜索、
6、扣押其家属、共犯、商业合伙人或同居人而取得之证据，得主张排除之准许以上列举之人亦得主张排除侵害他人宪法第四增修条款权利而取得之证据。” 上述两种不同的规定，分别在不同程度上扩大了有资格提出排除动议的被告人范围，将自身的宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人也列为动议主体。应当说支持这种“扩大”的理论基础在于“非法证据排除规则”本身所蕴涵的意义及支撑该规则体系的数项基本价值：无论是出于对被告人人权的保护、对警察非法取证行为的“吓阻”还是对维护司法尊严、司法纯洁性的考虑，都应该尽量排除所有通过非法取证行为获得的证据，为此，应当允许任何被告人（即使其自身的宪法权利并未受到非法取证行为的侵害）提出排
7、除动议。 但是，提起排除动议的主体范围，不仅仅取决于规则本身价值的实现，同时必须考虑的因素至少还包括是否能“有效追诉犯罪”，是否有利于“实体真实发现之公共利益”。由此观之，主体范围的问题就不应是一个仅由某项价值、某个法条或某项原则所严格划分的“确定空间”，其在更大程度上是一个带有司法政策性的问题，需要结合当时当地的司法环境进行政策考量。美国联邦最高法院在建立“得主张证据排除当事人适格”原则的同时，又表明“此项原则既非宪法所要求，亦非宪法所禁止”，正是基于此种考虑。 有鉴于此，在我们尚未严肃认真地对这样一个政策性问题进行充分的调查、研究之前，“自身的宪法权利并未受到非法取证行为侵害的被告人”是否
8、有权提出排除动议的问题本文暂时无力回答。对该问题的讨论，也不是纯粹的学理探讨、争论就能得到完美结论的，只有紧密地与司法实践、刑事政策相结合，才能获得一个暂时性的答案。 （三）宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人 证人、被害人往往被排除于该讨论范围之外。这样一个问题的提起，是上文提到的“个人亲身权利”标准衍生出来的问题，即如果证人、被害人的宪法权利受到了非法取证行为的侵害，作为权利受侵害人的证人、被害人是否能像被告人一样提出非法证据排除动议？ 从“有权利必有救济”的角度上讲，既然证人、被害人与被告人一样，宪法权利受到了违法取证行为的侵害，那么赋予其排除动议的提起权作为救济自身权利的一种方式
9、，似乎有一定的合理性。但是当我们严格地将问题限定在非法证据排除规则范围内，从该规则产生及存在的意义、价值、功能等角度来进行思考分析时，就能发现，正是由于非法证据排除规则自身的诸多特质，特别是其保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利不受国家公权力肆意侵害等方面的价值及功能，使得其并不兼容对证人、被害人的权利救济。若赋予证人、被害人提出排除动议的权利，则对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。因此，宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人不应当被赋予提起排除动议的权利。证人、被害人所受到的取证侵害应当通过其他途径获得救济。 （四）司法裁判者 应
10、当说，司法裁判者并不包含在上文所提到的两个标准之中，似乎其不应拥有提出动议的权利；同时，依司法裁判者应当消极、居中裁判的特点来看，似乎也不应主动地提出对某项证据的合法性的质疑。但是，在德国法中，“排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。”也就是说，负责案件审理的法庭在一定的情况下，可以主动发动排除非法证据的程序。 当法官在证据合法性的审查过程中发现有关证据合法性存在疑问而该证据出于各种原因并未受到任一方当事人的质疑时，其是否能主动提出对该证据的异议？在我国现行法律框架下，回答当然是肯定的。 在我国，法官角色更为积极，更倾向于职权探知型的司法裁判者，其手中享有较大的权力，在必要时可以依职
11、权对案件相关事实、证据进行审查。这也是由职权探知型的司法裁判者所肩负的责任所决定，其必须对案件事实、相关证据进行认定，使用经由法庭质证所最终获得的证据进行案件事实的重构。负有职权探知功能的积极法官当然应当在发现非法证据嫌疑时对该证据进行认真的审查。同时，在司法制度本身的程序合法性的要求下，司法裁判者对证据是否合法、可采进行的审查过程也必须受到程序的制约。如果由当事人提出的非法证据排除动议要由规范的排除程序进行规范，那么，司法裁判者也不应当仅凭自己的判断而不经任何的程序就将涉嫌违法的证据排除或接纳。如此，司法裁判者也应当是一个特殊的排除动议的提起者。 必须注意的是，在我国未来的非法证据排除程序设
12、计中，这样一种角色安排并不单单是理论分析的结果。我国现今薄弱的刑事辩护体系、刚进入启蒙期的个人权利意识以及公民尚不健全的法律知识三者的结合使得我们不得不让司法裁判者继续承担更多的“保姆”职能：保护法律运行；保护被告人的合法权利；小心翼翼地呵护好正在萌芽期的公民权利意识、法律意识。在中国当代社会经济、文化环境下，奢望犯罪嫌疑人、被告人及其代理律师能完全地发现并指出证据收集中可能存在的问题是极不现实的。因此，为了能够使非法证据排除程序得以正常运行，使其功能、价值得以实现，赋予司法裁判者以动议提起权是合理和必要的。 （五）辩护人 我国刑事辩护率较低，大多数刑事辩护特别是重罪案件的辩护多为指定辩护，辩
13、护律师介入诉讼的时间较短、与被告人的接触不够全面深入。因此，被告人在庭审前能够从辩护律师那里得到的帮助十分有限。辩护律师还可能出于种种主观或客观的原因不能或不愿提出非法证据排除的动议。在此情况下，将辩护律师列为有权提出动议的主体能够在一定程度上解决这些问题，律师可以通过与被告人的交流以及在庭审过程中发现的问题结合其职业知识及时地、专业地提出排除非法证据的动议。 （六）检察官 日本刑事诉讼法第309条“声明异议”第1款规定：“检察官、被告人和辩护人，可以对证据的调查提出声明异议。”该规定明确地赋予了检察官提出异议的权利。俄罗斯联邦刑事诉讼法典第235条“关于排除证据的申请”第1款也明确规定“控辩
14、双方有权申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据。”这样一种将动议提起权赋予控诉方的立法模式是否合理？笔者对此不予苟同。 首先，虽然日、俄两国在立法中都规定了控方与辩方一样，有权对证据的调查提出异议，申请排除“任何证据”，但非法证据排除规则本身却并不是要将所有非法获得的证据都一概地进行排除有利于被告人的非法证据就不应被纳入排除的范围内。原因十分浅显，无论是打击犯罪还是保障人权，刑事诉讼要实现其目标都应当接受对被告人有利的证据，否则就是对无罪推定原则以及由其衍生的疑罪从无规则的违反；此外，从非法证据排除制度建构的基础而言，从使刑事诉讼行为本身合法化的角度出发对公权力的行使进行限制是制度存在的内核，
15、防止国家公诉机关因其不法行为获得利益是其基本的表现形式。而无论如何对被告人有利的证据都不应被纳入“非法证据排除规则”中“非法证据”的范畴，赋予检察官排除有利于被告方的非法证据的动议提起权是极不合理的。 接下来的问题是，检察官是否有权对其他非法证据提出排除动议？在我国，虽然检察机关法律监督权的性质及其本身的合理性一直受到学界的质疑，但在现行立法及司法实践中，检察机关拥有并行使着法律监督权是一个不争的事实。那么控诉方是否能以行使法律监督权的名义对非法取得的证据提出排除动议呢？依传统的检察机关法律监督理论，对非法证据的法律监督是检察机关法律监督权的应有之意。因此，检察机关享有对非法证据排除动议的提起
16、权似乎就是顺理成章的。“我国目前既有这样的规定，也有这样的学者解释。” 然而在诉讼过程特别是庭审过程中，无论是从维持控辩审三角结构稳定的角度出发还是从法律监督的全面性出发，代表国家履行追诉权的检察官就不应当同时履行法律监督的权力。由宪法赋予检察机关的法律监督权要与其追诉犯罪的诉讼职能彻底分离。也就是说，检察机关的法律监督更应该是一种事后监督、审判外的监督，而绝非审判中的监督。检察官在庭审、质证过程中对案件、证据等发表的意见绝非在履行其法律监督权，而是其实现控诉职能的表现。因此，以追诉、打击犯罪为核心使命的出庭检察官当然不应被强加上排除非法证据的“重任”。毕竟，这种“自己反对自己”的角色冲突是不合理且无效率的。检察官在庭审过程中发现本方正在提交或准备提交的证据可能是非法获得的时候，不再向法庭提交即可。
