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1、-国家刑罚权与检察职能的关系 关键词: 国家刑罚权; 检察职能; 罪刑法定主义; 制衡职能内容提要: 现代检察制度是随着国家将刑罚权分解并由不同国家机关承担侦查、起诉与审判职能而产生与发展起来的, 是法治思想的产物。刑事法治的要旨在于对国家刑罚权进行限制以保障公民个体的权利。我国法治实践表明, 检察机关的根本任务应从侧重刑罚的保护功能(惩治犯罪) 向刑罚保护功能和保障功能(保障人权) 并举, 维护国家刑罚权良性运行的轨道转变, 这不仅是刑事司法规律对检察权运行的本质要求, 也是“法律监督”属性在刑事司法领域的本质含义和具体体现。一、域外国家刑罚权与检察职能关系比较“刑法属于授权性规范, 刑事诉
2、讼法属权于限性规范。刑法设定了国家的刑罚权, 刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确行使、适度行使设置规则和界限。” 1 ( P43) 检察机关通过对刑罚权运行中不同环节的刑事司法主体的权力制衡, 发挥着保障实体公正与程序公正的职能作用, 实现国家刑罚权的规范运行和刑事法治的统一标准。(一) 西方主要国家刑罚权的实体问题与检察职能检察机关对刑事案件实体裁判起着制衡的作用在两大法系国家刑事裁判活动中是相同的, 只是由于诉讼模式和诉讼机制的不尽相同, 在具体的运行机理上存有各自的特点。1.普遍建立了限制入罪和出罪机制, 但原理不一样, 检察机关制衡职能发挥的机理也不尽一致。刑事法治要求法律适用上的统一性、
3、要求坚守形式理性, 这是罪刑法定主义的要求, 是为防止作为案件处理依据的标准主观化, 防止随意入罪。德国、法国历史上有推崇制定法的传统,因此易于实现法律适用上统一性的要求。但制定法存在局限性: 一是罪刑的规定很难实现明确性的要求。这一要求本身排斥简单罪状、空白罪状和规范性罪状的立法方式, 但这在所有国家均不同程度地存在。二是难以实现一般正义与个别正义两全。对此, 德国、日本等国提出了违法阻却与责任阻却的刑法理论作为出罪机制帮助刑事司法官员解决一般正义与个别正义的冲突。但大陆法系国家虽普遍赋予检察机关和检察官一定的起诉裁量权, 要求检察机关在提起公诉时考虑起诉的适当性、必要性以实现个案的处理符合
4、公正的要求, 但又受到起诉法定主义的制约, 起诉裁量权受到严格限制, 这也要求检察机关和检察官准确适用法律, 妥当处理好法律适用上统一性与正确性的矛盾, 以更好地实现对法院裁判范围的制衡效用。英美国家虽对制定法越来越重视, 但有遵循判例法的传统。美国的不少制定法规定得非常原则和简单, 通过判例适用起来比较灵活, 判例法在司法实践中不断发展。但美国法律中有“Void - for - Vagueness Doctrine” (法律模糊无效原则) , 要求刑法的规定要明确, 过于含糊的条文是无效的, 2 从而限制了刑罚的适用范围。英美国家刑事司法官员办理案件依赖于经验的总结、依赖于对制定法、判例法和
5、正义原则的理解而不是理论。 3 ( P75-87)可见, 刑法结构与刑事诉讼结构是一种一体化的关系。大陆法系国家重视制定法和理论的作用, 倾向于一般正义, 追求相同案件相同处理, 防止随意出入人罪的任务主要由刑事司法机关承担, 而检察机关是刑事指控的提起者, 在担负防止出入人罪任务上起着最重要的职能作用。检察机关和检察官不仅要打击犯罪, 维护社会的安全, 而且要防止追究无辜, 保障人权, 以此维护国家刑罚权的良性运行。而普通法系国家重视判例和经验的总结, 倾向于个别正义。尽管检察官承担的角色更倾向于打击犯罪, 防止出入人罪的任务主要由作为当事人一方的辩护方承担。但检察官通过提起公诉的罪名和起诉
6、案件的事实范围限定法院审判活动的范围, 检察官也正是通过起诉的标准和范畴来对法院的审判活动进行制衡, 以此保证刑事法治的统一标准。2.两大法系检察官都负有确保刑事司法中法律适用统一标准的职能, 但在处理适用法律与执行刑事政策矛盾的价值取向上不尽一样。例如, 法国检察官既要确保在法国领土上统一适用刑事法律, 还要负责刑事政策在其辖区内的正确实施。美国的刑事审判贯彻遵循先例的原则, 但在发现新的证据且是为了维护公共利益的需要, 检察官可就法律适用问题提起上诉。在合理利用有限刑事司法资源组织对犯罪的反应上, 两大法系国家都面临着既要保证刑事法律的适用, 又要按照国家刑事政策的要求对刑事案件区别对待这
7、一对矛盾。无论是大陆法系还是英美法系国家, 越来越将刑事司法的主要力量集中在对社会危害比较大的严重刑事犯罪上特别是有组织犯罪上。 4 ( P233) 不过, 大陆法系国家有尊重制定法的传统, 检察官的自由裁量权有限, 其执行的刑事政策蕴含在国家统一的公诉标准之内, 5 ( P278-280) 强调“刑法是刑事政策不可逾越的樊离”。 6 ( P51) 英美法系国家在刑事司法政策上的自由裁量权较大, 美国检察官在刑事司法政策上的自由裁量权更大, 拥有几乎不受限制的不起诉权和辩诉交易权, 这为其灵活处置法定标准和刑事政策的关系提供依据和空间。总之, 检察机关提起公诉的证据标准、实体法律的适用标准,
8、一方面, 对侦查机关有着实质性的引导作用; 另一方面, 制约了法院对案件的审判范围, 起到了限制法院审判权的作用, 即使有变更指控罪名权力的大陆法国家, 检察机关实体法律的适用标准也得到了法院判决的认同, 7 ( P186-187) 实际上起到了制约法院自由裁量权的作用。(二) 西方主要国家刑罚权的程序问题与检察职能检察机关通过配置的刑事司法权力和对司法警察的侦查权与法院的审判权的制约来实现其维护刑事法治和国家刑罚权良性运行的任务。在大陆法系国家, 现代检察制度的设计一开始就将检察官定位为“法律守护人”的角色, “发挥防止警察恣意和裁判恣意之双重法律监督功能”。 8 两大法系主要国家检察机关均
9、承担侦查与起诉职能, 但在实现维护刑事法治、维护国家刑罚权良性运行的任务中发挥的职能作用呈现不同的特点:1.检察机关对司法警察存在制约是共性, 但表现形式不一。从各国法律规定来看, 检警关系存在三种模式, 即检察机关主导型, 以法国、德国为例; 二是检警分立型, 以英美法系国家最为常见; 还有一种为协助型, 以日本最为典型。在检察机关主导型的检警模式下, 检察机关对司法警察的制约不言而喻。需要注意的是, 在后两种检警关系模式之下, 仍然可以看到检察机关对警察的制约。在美国, 检察官也对部分案件有侦查权, 如有组织犯罪和白领犯罪等。 9 (P57)分属不同法系的西方各主要国家的检警关系均有其自身
10、的特色, 但检察机关对司法警察存在制约的共性也是显而易见的。对刑事案件的侦查权, 一般由司法警察承担, 检察机关作为代表国家的公诉方, 需要以查明案件事实为起诉工作的基础, 因此, 普遍授予检察机关侦查权, 并且与司法警察机关在侦查工作上处于一种检主警辅的关系。虽然事实上检察机关直接侦查的案件并不多,如日本, 直接侦查的案件只有013% , 且多是重大、复杂案件, 10 ( P98) 但这种制度设计使检察机关能够真正起到制约司法警察侦查权的作用。2.检察机关对法院也均有制约功能, 但同样呈现出多面性。检法关系上, 从现代检察制度源于改造纠问式诉讼制度、防止法官集权擅断的角度分析, 检察官承担控
11、诉职能本身就是对纠问式诉讼制度下集控审职能于一身的法官的分权和制约。这种控、审分离的机制既可防止法官控审合一、自诉自审带来的任意追诉, 又可通过检察机关的起诉限制法院审判的范围, “使法官与检察官彼此监督节制, 藉以保障刑事司法权限行使的客观性和正确性”。 11 ( P116) 当然, 在大多数国家, 检察机关的起诉要受到法院的审查, 这体现了检察权与审判权的相互制衡。此外, 大陆法系国家的检察机关对法院的判决有抗诉权, 可以监督、防止法官恣意裁判。在德国, 检察官对于法院有违反刑诉法之情形时, 异于辩护人, 需立即对之加以更正。 12 ( P63)(三) 两大法系国家检察职能扩张趋势分析随着
12、刑事司法实践的发展, 无论是大陆法系国家还是普通法系国家, 检察机关的职能呈现出不断扩张的发展趋势, 表现在以下两个方面。一是随着大陆法系国家如德国、日本、意大利等国废除法国式预审制度, 检察机关的侦查职能和制衡职能得到扩张。法国式的预审制度中预审法官集侦诉与审判职能于一身, 在人权保障方面存在严重缺陷, 因此, 日本、德国、意大利等国在世界人权运动高涨的大背景下先后废除了法国式的预审制度, 过去由预审法官行使的侦查权移交给了检察机关, 使检察机关既承担侦查职能又承担起诉职能, 从而事实上成为审前程序的主导者。这种审前程序主导者的地位, 既可以对侦查活动实施引导和制约, 又从程序和实体上对法院
13、的审判活动形成事实上的牵制。二是随着庭审外刑事案件处理方式的发展, 检察机关对审判权的制衡职能进一步增强。20世纪中期以来, 犯罪呈现不断增加的趋势, 面对日益增加的刑事案件压力,辩诉交易、不起诉、刑事调解等庭审外的案件处理方式得到了发展, 检察机关的职能不断扩张,导致检察机关在刑事司法中的职能作用增强。例如, 在法国, 不起诉案件占到20% , 并且有2 /3的案件由检察官归档不予追究。 13 ( P17) 这种直接由检察官对案件作实体处理法官进行形式审查的权限, 实质上更加体现了检察官对法庭审理活动的制约性。可以说, 检察机关在国家刑罚权行使上起到的制衡作用越来越大已经成为一种世界性趋势。
14、在欧陆国家, 检察机关刑事检察职能的扩张趋势导致检察机关应该是行政机关还是司法机关甚或两者兼而有之的属性定位的争论越来越激烈。在大陆法系国家探讨检察官的角色定位, 目的是为了解决检察官的独立性问题。如果定位为行政机关, 将会对人权保障构成极大危害。如果将检察机关定位为司法机关, 则应该将“检察官之人身及事务独立性等身份保障推向宪法层次, 求取独立自主性, 防范行政滥权”。 14 ( P93) 检察机关“既不属于行政体系, 亦不属于第三种权力的体系, 而为介于二者之间的独立的司法机关”。 12 ( P66) 可见, 检察机关作为一种既不同于行政机关又不同于审判机关的体系的倾向应该说已经很明显。二
15、、我国国家刑罚权与检察职能的关系建国近60年来, 我国国家刑罚权行使模式大体经历了政策型、法制型向刑事法治型转型等演变历程。我国检察机关的职能作用也经历了保护型、保护型和保障型兼顾的阶段。(一) 政策型时期国家刑罚权与检察职能我国第一部刑法典和刑事诉讼法典到1980年才开始实施, 所以, 我党确立的“有法律从法律, 没有法律从政策”的原则指导我国刑罚权的行使实际上长达30年。从新中国成立到1978年长达30年里, 我国检察机关经历了从建立到中断再到重建的痛苦过程。1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议制定了中华人民共和国宪法和中华人民共和国人民检察院组织法, 正式确立检察制度为国家司法
16、制度的一部分。期间, 各级检察机关在起诉重大案件、纠正草率办案、防止错捕错判等方面发挥了不可或缺的职能作用, 检察机关直接立案侦查案件和审查批捕、审查起诉的职能逐步形成。 15 (P228) 总的来说, 这一时期是实践和探索符合中国国情的检察体制和工作机制的时期。 16 1957年反右斗争开始, 法律虚无主义泛滥, 检察制度受到质疑和批判, 检察机关受到严重冲击。“文化大革命”期间检察机关遭到建国以来前所未有的洗劫。1975年宪法第25条规定: “检察机关的职权由各级公安机关行使。”至此, 新中国检察制度从此中断。 17 ( P265) 在这一历史时期里, 没有刑法典、刑事诉讼法典, 国家刑罚权在实体问题上是在国家政策指导下运行的, 处于人治状态; 程序问题上, 虽然有检察机关和法院的组织条例, 但公检法三机关
