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1、-晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入徐崇利 厦门大学法学院 教授关键词: 国际投资争端/国际仲裁/南北矛盾/全球治理内容提要: 晚近国际投资争端的性质已由以往的“政治性争端”转变为现行的“管理性争端”，相应地，国际投资争端的传统外交保护解决方式也已为国际仲裁方式所取代，而且国际投资争端仲裁实践出现了明显的偏袒外国投资者，损害东道国权益之倾向。就此，已难以用传统的“南北矛盾”理论框定，而现有的“商事仲裁”理论和“国内公法”理论则存在着不同程度的缺失，需要引入一种视野更为宽广的“全球治理”理论予以弥补。一、引论以往的国际投资争端主要表现为发达国家(外国投资者母国)与发展中国家(
2、东道国)之间的“政治性争端”，多通过外交方式解决;晚近，国际投资争端的性质已经转变为外国投资者与东道国之间的“管理性争端”，传统的外交保护解决方式也多为国际仲裁方式所取代。近十多年来，国际投资争端仲裁案件数量激增。总体而言，对于国际投资争端的解决，无论是在程序问题上还是在实体问题上，国际仲裁庭滥用对国际投资条约中有关条款的解释权，对东道国作出了有失公平的裁决：一方面，国际仲裁庭管辖权的扩张褫夺了东道国要求实行当地救济的权力，主要表现在：将最惠国待遇条款扩张适用于程序事项; 1对“岔路口条款”的适用条件进行苛刻的解释; 2不当扩大对“保护伞条款”的适用; 3以及对“投资争端”概念作最宽泛的界定;
3、 4等等。另一方面，国际仲裁庭自由裁量权的滥用剥夺了东道国应有的外资管理权，其典型表现在以下两种情形：对公正与公平待遇进行严重失衡的解释; 5以及过度放松对间接征收的认定。 6对于晚近“管理性国际投资争端”以及国际仲裁庭在解决此类争端过程中表现出的严重偏袒外国投资者，损害东道国应有权益之趋向，关于东道国(发展中国家)与外国投资者母国(发达国家)之间的传统“南北矛盾”理论已难以给出有效的解释;国际仲裁庭实际上用以支撑这种导向的跨国私人与私人之间的“商事仲裁”理论，则显属偏颇;而在国际投资争端当事双方东道国与外国投资者之间关系的定位上，“国内公法”理论虽然矫正了“商事仲裁”理论定性之舛误，但仍有缺
4、失。本文主张，对于现行的“管理性国际投资争端”，需要引入一种新的理论框架“全球治理”理论予以弥补。二、国际投资争端性质的改变与现行解释性理论的缺失(一)国际投资争端性质的改变晚近，以往的“政治性国际投资争端”已经转变为现行的“管理性国际投资争端”，国际投资争端性质的这种改变必然带来其解释理论的更新。1.以往的“政治性国际投资争端”。从性质上看，以往的国际投资争端多是“政治性争端”，其源发于发展中国家(东道国)的国家利益与发达国家投资者(外国投资者)的私人利益之间的冲突，但最终上升为发展中国家(东道国)与发达国家(外国投资者母国)之间的国家利益之争。二战之后，刚刚独立的广大发展中国家虽然获得了政
5、治主权，但政治主权赖以稳固的经济主权仍然沦落于西方投资者之手。在当时建立民族经济和维护本国自然资源的斗争中，国际投资争端主要来自以下两种情形：发展中国家对外资实行大规模的国有化以及单方面撤销或修改与外国投资者订立的特许协议。无论是从争端解决的国际法依据来看，还是从争端解决的方式来看，这两类国际投资争端都带有明显的南北国家之间“政治性争端”的色彩。首先，两类国际投资争端虽然都发生在东道国(国家)与外国投资者(私人)之间，但斗争的重心却在东道国(发展中国家)与外国投资者母国(发达国家)之间的立法层面，即围绕着作为争端解决法律依据的国际法应如何对外国投资保护作出规定的问题，南北国家展开了激烈的斗争，
6、明显表现出了“政治性国际投资争端”的特性。其中，对于国有化争端，最有争议的是补偿标准问题，当时，无论是联合国大会起草有关决议，还是谈判有关国际投资条约，都充满着发展中国家的“部分补偿”标准与发达国家的“赫尔公式”“(充分、及时、有效”补偿标准)之间的较量。另者，如所周知，对于特许协议争端，发展中国家与发达国家斗争的焦点也为其到底是东道国的国内契约，还是国际协议的定性之问题。其次，在两类国际投资争端的解决方式上，发展中国家坚持“卡尔沃主义”，要求实行当地救济;相反，发达国家则主张推行母国的外交保护，将国际投资争端的解决“政治化”。一旦案件被提交外交保护，外国投资者便失去了对争端解决的控制权，起决
7、定作用的将是母国的国家利益，而不一定满足这些投资者的诉求。事实上，这些“政治性国际投资争端”的解决，最后大多付诸发达国家与发展中国家之间以权力为后盾的外交角力，“中立的”的东道国与外国投资者之间的国际仲裁方式少有用武之地。一个有力的例证就是，世界银行集团下属的“解决投资争端国际中心”(IC2SID)自1965年成立到1971年间，没有受理一起国际投资争端仲裁案;1972至1989年间，也只受理26起国际投资争端，平均每年不过115起。 72.现行的“管理性国际投资争端”。与以往的“政治性国际投资争端”不同，现行的国际投资争端已转变为“管理性争端”，而这种“管理性争端”适合用国际仲裁这一“非政治
8、化”方式加以解决。上世纪80年代以来，经济全球化步伐加快，许多发展中国家为了发展民族经济，开始实行鼓励吸收外资的政策，这就要求它们加强对外资的法律保护。由此，直接征收事件(尤其是大规模的国有化运动)已极少发生。应该说，在发展中国家获得独立之初，国民经济处于一穷二白的状况，有必要直接征收外资，以完成民族工业“从无到有”的建立过程。然而，随着民族工业的建立，尤其是近来市场经济体制的推行，发展中国家需要外资发挥促进当地经济社会发展的作用。此时，发展中国家如再对外资实行直接征收乃至大规模的国有化，所获得的只不过是一些物化的资产，离开了原来的经营者，这些资产便将失去市场功能和原有价值。在当前的发展阶段，
9、既然发展中国家利用外资是以其促进当地经济社会发展为条件，那么，为了实现该目的，就需要对外资实行有效的管理，由此而可能引发的则多为一些“管理性国际投资争端”。与此同时，在全球经济自由化的浪潮中，过度的市场化必将损及应有的社会价值。为此，东道国政府出于实现保护环境、公共健康、劳工权益等社会政策的需要，依法采取的各种社会管理措施，也会引发另类的“管理性国际投资争端”。值得注意的是，因经济管理措施带来的“管理性国际投资争端”一般只出现在发展中国家;而发达国家经济自由化程度高，市场机制比较成熟，政府对外资活动的干预少，因采取经济管理措施而引发此类争端的情形比较少见。相反，因社会管理措施引发的“管理性国际
10、投资争端”则多出现在社会立法发达的西方国家。从争端解决方式来看，与以往的“政治性国际投资争端”不同，现行的“管理性国际投资争端”主要采用国际仲裁方式。就以往的“政治性国际投资争端”而言，其中的国有化乃东道国将外国投资者的资产收归己有，东道国因此取得了财产;同样，东道国通过单方面撤销或修改特许协议，也可接管外资项目或提高对其收益的分成比例。然而，现行的“管理性国际投资争端”只是东道国在采取经济社会管理措施过程中产生了损害外国投资者权利的“外部性”所致。就此，东道国的目的虽在于维护社会公共利益，但自身并没有直接从中获得财产收入，从而大大降低了这些国际投资争端的政治性。既然如此，外国投资者母国就没有
11、理由动辄行使外交保护权，“出面”与东道国政府交涉，而更多地由外国投资者与东道国政府直接通过“中立的”和“非政治化的”国际仲裁途径加以解决。其次，晚近，外国投资者试图通过其母国(发达国家)在国际立法层面迫使发展中国家(东道国)过度提高外资保护和投资自由化水平的努力已基本上归于失败。在跨国公司的极力推动下，1995年经合组织启动了多边投资协定的谈判，旨在进一步加大外资保护和投资自由化的力度，但由于发达国家内部存在分歧以及非政府组织的强烈反对，该项谈判于1998年胎死腹中。此后，发达国家又力促投资议题纳入WTO的多哈回合，再次遭到了广大发展中国家的强烈抵制。在2003年WTO坎昆会议上，投资议题终被
12、拒之于该轮回合大门之外。在通过国际投资立法提高外资保护和投资自由化水平的企图受挫后，外国投资者便将主攻方向转向了司法层面，意图藉国际仲裁庭滥用对现有国际投资条约有关条款的解释权，达到它们在国际立法层面未能达到的目的。从1990至2010年3月12日，ICSID受理的外国投资者诉东道国的仲裁案就已达284起。 8(二)现有解释性理论的失灵对于“管理性国际投资争端”，现有的“南北矛盾”、“商事仲裁”以及“国内公法”等理论的解释都在不同程度上存在着缺失。1.传统“南北矛盾”理论的失效。显然，对于以往发生在发达国家与发展中国家之间的“政治性国际投资争端”及其外交保护解决方式，采用“南北矛盾”的理论框架
13、进行析解，乃学界通行之做法。应当看到，二战之后一直到上世纪80年代，国际关系比较适合于用现实主义国际关系理论来进行分析。该理论强调，只有国家才是国际政治的主要行为体(即坚持“国家中心论”)，国际政治的本质是国家之间的“争权夺利”。当时，东西方国家之间处于冷战状态，两大集团在军事、安全等“高级政治”领域形成了激烈的对抗;在南北集团之间，发展中国家开展了声势浩大的建立国际经济新秩序的斗争。按照现实主义国际关系理论，尽管这种国际经济领域的斗争属于“低级政治”，但依然具有政治的属性， 9而发展中国家在国有化及特许协议等国际投资法律问题上的诉求就是当时争取建立国际经济新秩序斗争的重要一环。由此可见，将这
14、些国际投资争端归属于南北方国家之间的“政治性争端”，运用“南北矛盾”理论加以析解，亦符合当时国际关系的大背景。然而，随着晚近国际投资争端性质的变化，对于现行“管理性国际投资争端”及其国际仲裁解决方式，传统的“南北矛盾”理论已基本上失去了解释力。一方面，晚近经济自由化思潮的泛滥进一步激发了资本的固有逻辑，外国投资者把矛头指向了任何有损自己利益的东道国管理措施，不管东道国是发展中国家，还是发达国家。这样的“混战”状况，显然不是以往单一线条的“南北矛盾”理论所能有效加以解释的。据统计，截至2008年1月1日，在外国投资者根据北美自由贸易协定(NAFTA)第11章提起的49起国际投资争端仲裁案中，除了
15、17起是针对墨西哥的之外，其它32起的被诉对象均为美国和加拿大，其中美国14起，加拿大18起。 10以往，发达国家不遗余力地支持本国的海外投资者对抗作为东道国的发展中国家。而在晚近的国际投资争端仲裁实践中，外国投资者频频起诉东道国，国际仲裁庭又袒护外国投资者，使得东道国的外资管理权不断受到挑战，从而导致一些国家开始修订国际投资条约中的有关条款，抑制国际仲裁庭滥用自由裁量权。最早做出此等反应的恰恰不是发展中国家，而是发达国家。显然，发达国家对外缔结国际投资条约的这种新动向，是传统的“南北矛盾”理论所无法解释的。其中以美国对外缔约政策的调整最为典型，2004年美国出台了新的双边投资条约范本，无论在
16、程序上，还是在实体上，开始在极力保护外国投资者利益的传统立场上有所回退。 11另一方面，晚近，随着发展中国家与发达国家在立法层面就国际法律投资问题的博弈暂告段落，以及国际投资争端外交保护解决方式的退出，大量出现的是对既成国际投资条约条款如何解释的技术性投资争端，矛盾双方转化为了外国投资者、握有裁判权并偏袒外国投资者的国际仲裁庭与主权受损的东道国;详言之，国际投资条约通过规定国际仲裁机制等“代理触发器”，把国际投资法律领域内原属于国家的权力和权威转移给了非国家行为体，主要是国际仲裁庭和外国投资者。 12事实上，就晚近国际投资争端的解决，外国投资者已很少请求母国的外交保护，而是采取直接由自己对东道国提起国际仲裁的方式。在后一种方式下，外国投资者单纯基于自己的商业战略，而不是国家利益的考虑，决定是否以及何时、如何对东道国威胁提起或实际
