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1、.省人民政府水行政主管部门建立水土保持重构民事审判监督程序之我见下(三)、公正地评判检察院进行民事抗诉问题现在有大量的文章对检察院民事抗诉进行批判。认为检察院进行民事抗诉是公权干涉私权。因此全面否定检察院民事抗诉。从理论上讲，公权是不得干涉私权的。现行的实体再审程序规定检察员要参加民事再审审判活动，这也确实是公权干涉了私权。那么，检察院进行民事抗诉有没有存在的必要呢?如果我们继续执行现行的实体再审程序，答案是肯定的，没有存在的必要。因为当事人的民事权利有自由处分权。在抗诉案件审理过程中，当事人可以放弃自己的民事权利，甚至不参加诉讼。这时用公权来干涉私权就显示出它是那么的毫无意义。我在从事民事审
2、判监督工作中就出现过这种情况。我们审理检察院抗诉案件时，双方当事人均不到庭。我们发出拘传令，但传来了被申诉人，而申诉人已外出务工去向不明。这让法庭很难办，让检察院很尴尬。最后我们只好参照原告不到庭的处理程序裁定终结诉讼。检察院在民事诉讼中能不能行使民事审判监督权呢?我们换一个角度来思考。人民检察院的民事审判监督权只对人民法院的民事审判权进行监督，不介入当事人的民事权利义务之争，就可避免公权干涉私权所产生的弊端。我们知道检察院的民事审判监督是公权;而人民法院的民事审判权也是公权啊;用公权监督公权，在理论上是讲得通的，在实践中可以避免用公权干涉私权所产生的弊端。那么，在程序设置上该如何制定人民检察
3、院的民事审判监督权只对人民法院的民事审判权进行监督，不对当事人的民事权利义务的讼争进行干涉呢。我认为，只需在程序设置时确立程序审的再审程序，即可满足这一要求。我们设想一下，当事人向检察院提出申诉后，经检察院审查符合再审的条件时，即向法院提出抗诉。法院对抗诉的民事案件进行程序再审或者听证。由检察院向程序再审或者听证的法庭陈述抗诉的理由和证据。经程序再审或者听证法庭审查后，认为抗诉理由和证据符合再审的条件，即撤销原审判决或裁定，发回原审级进行重审。在这一程序中，仅针对原审的民事审判权是否正确的行使，而不涉及当事人的民事权利义务讼争的谁是谁非，避免了用公权干涉私权所产生的弊端。上述分析论证仅回答了检
4、察院在民事诉讼中能不能行使民事审判监督权问题，而没有回答该不该的问题。我认为，要建立一种新的审判制度，必须具备它的可行性和必要性，否则这种审判制度就是不科学的。因此能不能的问题，是检察院行使民事审判监督权的可行性问题;该不该的问题，是检察院行使民事审判监督权的必要性问题。只有可行性和必要性二者具备，它的存在才是合理。检察院该不该行使民事审判监督权呢?我认为该。根据权力制约理论，任何权力都存在着被滥用的可能。正如法国著名思想家孟德斯鸠在论法的精神一书中写道：“一切有权力有人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”注1。因此，任何一种权力只要失去监督，就可能出现恶性膨胀，滋生腐败。人民法院的民事审
5、判权作为一种权力，同样应该进行监督。从我国现行对民事审判监督制度看，人大、政协监督属于质询监督性质，媒体和社会各界监督属于舆论监督性质;只有检察院的审判监督才是程序性质的监督。质询监督、舆论监督都不能直接启动再审程序。它必须通过法院自身的决定，才能启动再审程序。检察院行使审判监督权则不同。当检察院行使审判监督权时，可以直接启动再审程序。这不需法院同意与否，都必须再审。因此 这种制约民事审判权的程序监督是必不可少。否则，民事审判权除了人民法院自已监督自已之外，就再也没有其它实质性的监督了。(四)、对现行民事审判监督程序贯彻“有错必纠”指导思想的批判现行民事审判监督程序是按“有错必纠”指导思想设置
6、的。按民诉法一百七十七条的规定，人民法院的判决事实必须是客观事实，而不是“法律真实”。因为，民诉法一百七十七条规定，人民法院的院长发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，不管当事人是否申诉，只要经过一定的程序都可以进行再审。我们知道，人民法院判决的事实都是过去了的历史事件。由于时间的不可逆转性，因此我们不可能再现历史事件，只能通过历史事件所残留下来的各个历史碎片，尽可能的拼凑起来反映历史事件。这些历史碎片就是法律上的证据;而拼凑起来所反映的历史事件，就是我们判决事实。因此判决事实不可能保证百分之百的反映客观事实。如果我们主观地要求判决事实必须是客观事实;把“确有错误”作为再审的依据。那么在理
7、论上，我们的生效判决、裁定永远处于不确定状态;而申诉无限、再审无限也就是必然的了。原因是你不可能保证判决事实是百分之百的客观事实。我认为，把已经发生法律效力的判决、裁定“确有错误”作为再审的依据是不当的。我们应该把产生判决错误原因、责任明确起来;把人民法院的审判过错(包括审判人员的主客观过错)与当事人的自身诉讼过错区分开来。把人民法院的审判过错(包括审判人员的主客观过错)作为进行再审的依据;而当事人的自身诉讼过错不作为再审的依据。这样我们既把一、二审民事诉讼中当事人诉讼权利自由处分原则(不告不理原则)和谁主张谁举证原则贯彻于民事审判监督程序中，又可避免当事人申诉无限、人民法院再审无限的后果。(
8、五)、对现行再审条件的反思民诉法第一百七十九条引起再审的五种事由中，我认为第一种事由及“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”，应加以严格地限制。虽然最高人民法院于2001年12月21日公布的关于民事诉讼证据的若干规定中，对引起再审的“新的证据”有原则性的规定。但它并没有象一、二审程序那样，具体规定了那些属于“新的证据”的范畴。由于再审条件是决定生效判决、裁定是否丧失法律效力大事，理应对引起再审的“新的证据” 加以严格地限制。再审中的“新的证据”，一般理解为：在原审程序中没有提出的证据。他包括三种情况：(1)当事人在原审中没有发现的证据;(2)当事人知道存在该证据，但没有收集;或者当事人无法收集而
9、向法院提供线索，但人民法院仍然没有收集到该证据;(3)当事人持有该证据，因各种原因而没有向法院举证。如果出现这些“新证据”人民法院就应再审。这无疑会鼓励当事人在一、二审中不举证，而在再审中搞证据轰炸。这不仅扰乱了正常的民事诉讼秩序，而且使当事人在没有证据的情况下提起诉讼，烂用诉权而不承担诉讼过错责任。当人民法院按照民事诉讼的证据制度进行判决后，当事人一但提出新的证据，人民法院就得再审，并且由人民法院承担错判责任(虽然最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中明确规定不属于错误裁判案件，但当事人、社会各界会认为是人民法院错判)。再审程序中是否应该把“新的证据”作为再审的条件之一呢?我认为，再审程序
10、只有一种“新的证据”可以作为再审的条件。这就是有“新的证据”证明，原审判决、裁定的主要证据是伪证。而前面所述的三种“新的证据”都不应作为再审的条件。理由是再审的对象是生效的判决、裁定;而一审程序审理的对象是双方当事人争议的民事权利义务关系;二审程序审理的对象是未发生法律效力的判决、裁定。由于一、二审程序中所争议的事实是待定事实，而生效判决事实是已经确定了的“法律真实”，是终结纠纷的标志。因此除“新的证据”能证明原审判决、裁定的主要定案证据是伪证之外，其它“新的证据”，都应按“证据失权制度”处理，及在法院指定或确定的期间或期限内没有提出的证据，不得在以后提出，即使提出也不具有法律效力，法院不作为
11、裁判的依据，以保障生效判决的既判力，维护生效判决的权威性。民诉法第一百七十九条第二项 “原判决、裁定认定的主要事实证据不足”，是否应作为再审条件问题。由于最高人民法院于2001年12月21日公布了关于民事诉讼证据的若干规定，它已经没有存在的必要了。我们分析一下证据不足的情形：(1)原告起诉没有证据或者反驳没有证据，而判决确认该事实;(2)起诉是孤证或反驳是孤证，但对方没有反驳，判决按诉讼默认处理;(3)双方当事人都举了证，但证据效力有高低之分，而判决采信低效力证据，否定高效力证据;(4)双方当事人所举证据效力相当，法官内心善意偏坦，采信一方当事人的证据等等 。这些证据不足的原因，都因新的民事诉
12、讼证据制度的建立，而可以归入采证程序违法范畴来处理。因此可以删除该条件。民诉法第一百七十九条第五项“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”作为再审条件应作修改。我们知道，再审的审查对象是生效判决、裁定;而生效的判决、裁定却是原审法官代表原审法院作出的。要研究符合再审的条件，除了要研究再审的硬件，即适用法律错误、程序违法、新证据等之外，还应研究原审法官在作出裁判时的内心意念。按照人类社会学的观点，人的内心同时存在着良知和恶念。原审法官在作出裁判时的内心意念是由良知所驱使，所作出的裁判即使有偏坦，也是善意偏坦。当然，这有个度的问题，超过一定的限度则为恶意偏坦。如果原审法官在作出
13、裁判时的内心意念是由恶念驱使，所作出的裁判必然是恶意偏坦。在一定限度内的善意偏坦，可以理解为法官的自由心证的范畴。恶意偏坦则包含了恶念驱使和无知驱使。“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”的再审条件，仅是恶念驱使下已经达到一定的程度的表现，而“显失公平”的恶意偏坦却没有包含在其中。因此，我认为应该以“恶意偏坦一方当事人”作为再审的条件。二、 关于民事审判监督程序构建问题(一)、再审程序设置的指导思想、理论依据问题。要构建一个合理的民事审判监督程序，需要解决很多问题。但首先应解决再审程序设置的指导思想、理论依据问题。我们要破除“实事求是，有错必纠”的再审指导思想，那么应以什么来作为再审程序设置的指导思
14、想、理论依据呢?作为诉讼程序，它所追求的是程序上的正义、法律上的真实，而不是客观真实。因为法律明确规定了终结纠纷的期限。如果诉讼程序以追求客观真实作为目标，那么很多纠纷就会无限期地拖延下去，造成社会秩序的动荡。再审程序除了诉讼程序的一般特征外，还有自身的特殊性。我们知道，再审的对象是生效的判决、裁定。由于已经发生法律效力的判决、裁定是经过一、二程序后确定的“法律真实”，是一、二审程序独立价值的体现。因此我们应以“程序正义”的理论，作为再审程序设置的指导思想和理论依据。按“程序正义”的要求，再程序应当具有：一、中立性，其基本条件是：(1)与自身有关的人和原审法院不应是该案的法官和受理再审的法院;
15、(2)结果中不应含纠纷解决者个人的利益和部门利益;(3)纠纷解决者不应有支持或反对其一方的偏见。二、劝导性：(1)对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意;(2)纠纷解决者应听取双方的论据;(3)各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的结论和论据做出反响。三、科学性：(1)纠纷解决的诸项条件应以理性推理为依据;(2)推理应论及所提出的论据和证据。(二)、关于再审标准问题民诉法一百七十七条中“确有错误”这一再审标准应修改。因为“确有错误”的概念，不能确定是当事人的诉讼过错，还是人民法院的诉讼责任。如果是人民法院的诉讼责任，应当予以纠正。如果是当事人的诉讼过错，叫人民法院怎么纠正?我们知道，公民行
16、使民事权利有一条基本原则。这就是“民事权利自由处分原则”。当公民行使民事权利的时候，人民法院不能指令公民应当行使这样民事权利、那样民事权利。这些事应由律师去做。人民法院只能公平地对待每个公民所主张的民事权利，摆正自己的位置就行了。因此，应该对民诉法一百七十七条中“确有错误”的规定修改为，“发现因人民法院的审判过错，足以影响人民法院公正判决、裁定的，应当提交审判委员会讨论决定”。这可避免因当事人的诉讼过错，而社会各方面却责怪人民法院错判和当事人的缠讼的怪现象。(三)、关于重构民事审判监督的审查模式问题构建新的民事审判监督审查模式，首先是要确立民事审判监督程序所实行的是程序审查，其次才是建立什么审查模式问题。如果以程序审查为目的来设置民事审判监督程序的审查模式，那么，我认为应采用听证的方式进行。我们设想一下，如果新的民事审判监督程序排除了人民法院依职权决定再审的话，
