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1、.刍议传闻证据规则与直接、言词原则之比较齐靓序言传闻证据规则是英美证据法中一项非常重要的证据排除规则，而直接、言词原则则主要在大陆法系国家的诉讼中予以适用。英美法系的传闻证据规则与大陆法系的直接、言词原则常常被作为相互对应的概念而相提并论。然而，传闻证据规则与直接、言词原则虽有许多相似之处，却又存在着不少的差异。本文将尝试对传闻证据规则与直接、言词原则进行比较分析，并在此基础上提出我国民事诉讼法借鉴相关规则，完善证人出庭作证制度的建议，以期能为民事审判方式的改革提供有益的参考。一、传闻证据规则与直接、言词原则的含义传闻证据规则是英美证据法中最著名、最主要、也最具特殊性的一项证据排除规则。所谓传
2、闻证据，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延却存在较大的分歧。1笔者比较同意美国证据法学家华尔兹教授关于传闻证据的定义，即传闻证据是指“在审判或询问时，作证证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”2该定义较为全面地概括了传闻证据的特征：(一)传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为，如打手势、点头等，但无意识的行为不在此列。(二)传闻证据是在法庭上提出的，法庭外的人所作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。(三)
3、提出传闻证据的目的是为了证明某内容为真。基于上述传闻证据的特征，所谓传闻证据规则则是指除非另有规定，传闻证据不得被采纳的规则。具体来说，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述，以及代替亲自陈述的书面记录，均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证;已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。大陆法系国家由于其诉讼模式与英美法系国家存在不同，因此没有直接规定传闻证据规则，但其确立的直接、言词原则却体现了相通的理念和目标追求。所谓直接、言词原则，它包含了两个方面的内容直接原则和言词原则。直接原则又包含了直接审理原则和直接认证原则。前者是指法院的审理以各诉讼主体亲自到场参与诉讼为原则
4、，后者则是指法院在诉讼过程中对证据的调查和采信，应当以直接的方式进行，法官必须亲自对证据进行直接调查，并以这种直接调查后经过衡量所确认的证据作为裁判的依据。而所谓的言词原则，也称为口头原则，是指审判程序应当以口头陈述的方式进行，只有诉讼主体在法庭上以口头方式陈述的案件事实，才能作为法院裁判的基础，未经法庭审理中以口头方式陈述的事实，不能作为裁判的依据。二、传闻证据规则与直接、言词原则之比较从传闻证据规则与直接、言词原则的含义中我们可以看到，这两个被作为相互对应而相提并论的概念之间，既存在着相通之处，也在许多方面存在着不少的差异。两者的相通之处就在于传闻证据规则与直接、言词原则之间具有共同的理念
5、基础：(一)发现真实的需要。在大陆法系的法律传统中，之所以采取直接、言词原则，是因为该原则可以使得事实的裁判者通过法庭的当庭质证活动，亲自听取当事人和证人的陈述，接触第一手的资料，形成内心的判断，减少被误导的可能性。我国台湾地区学者林山田教授在评价该原则时认为，直接、言词原则“可使负责审理之法官听取言词陈述，并且能够察颜观色，而得以获取正确之心证，形成确信”。3而在英美法系法律传统中，之所以采取传闻证据规则，则是基于以下三个方面的考虑：1、传闻证据因具有重复报告的性质，可能传述错误或发生偏差，所以，允许采纳传闻证据有悖于发现真实的初衷;2、传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法
6、证实;3、传闻证据并非在裁判官前之陈述，由于法官未能直接听取原陈述人的陈述，因而，不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。4故此，不难看出，发现案件真实，既是直接、言词原则，又是传闻证据规则的共同理念。(二)保护当事人诉讼权利的需要。民事诉讼的基本原则要求双方当事人在诉讼过程中应享有对等的权利与义务。据此，当一方当事人将自己提供的证人呈现于法庭之上，接受对方当事人的质询以及法官对该证人证言的亲自审查时，该方当事人根据权利义务对等的原则，也应产生要求质询对方证人以及法官亲自审查对方证人证言的权利，否则，该方当事人将丧失质询对己不利之证人的权利，同时也将丧失要求法官在
7、法庭上亲自调查证据的权利。这对当事人诉讼权利的保护是极为不利的，并且也不利于审判的公正进行。因此，传闻证据规则与直接、言词原则从保障当事人的质询权及确保裁判者直接审查证据的不同侧面体现了保护双方当事人平等诉讼权利的需要，促进了公正审判的发展。虽然传闻证据规则与直接、言词原则之间具有共同的理念基础，但由于它们分属于不同的法系，有各自的法律传统及法律背景，因而两者在许多方面存在不少的差异，概括而言，主要有以下几个方面：首先，两者的适用范围及侧重点不同。传闻证据规则是一项诉讼证据规则，因此，它的适用被限定在了证据之中，即传闻证据规则只规范“陈述”证据的适格性问题，并不直接涉及法官审判行为的规范问题。
8、由此也就决定了该规则所强调的是传闻证据不能使当事人在法庭上对原证人进行反询问，不能确保对方当事人对不利于自己的证人行使质证权，而非不能使裁判者直接接触原证人之证言。直接、言词原则则直接、具体的规范了法官的审判行为，与传闻证据规则相比，具有较为广泛的适用性。该原则所侧重的是规范裁判者与证据调查之间的关系，即对证据的调查应由裁判者亲自在法庭上以言词的方式进行，而不能进行书面审理。其次，适用传闻证据规则与直接、言词原则的方式不同。传闻证据规则是与当事人主义联系在一起的，因而，在适用传闻证据规则时，是以对方当事人提出为前提的。根据传闻证据规则，如果对方当事人不提出该证据为传闻并要求排除的话，法官并不负
9、担积极排除该传闻的义务。而在大陆法系国家，由于直接、言词原则是在职权主义构造下发挥作用，因而，不论当事人是否要求适用直接、言词原则，法官的审判活动都必须依照法律规定的程序，以直接、言词的方式进行。第三，两者对证据效力的影响不同。传闻证据规则排除的不是不具有关联性的证据，而是不具有可采性的证据，其出发点在于保障当事人对不利于自己的证人进行反询问的权利，因而，只要该证据没有经过对方当事人的反询问或者同意，无论是否经过法官审查，均为违反正当程序的证据，不具有可采性。而对于直接、言词原则来说，它所规范的是法官的审判行为，因而只要法官在审判过程中的行为遵循了该原则的要求，证据在被法官允许后，以言词的形式
10、提出并经过调查，才能具有证据资格，进而才可以作为认定案件事实的根据。最后，传闻证据规则与直接、言词原则发挥作用的诉讼模式不同，这也是导致前述几种差异的关键之处。传统上，英美国家为当事人主义的诉讼模式，注重程序的正当性，强调控辩双方在推动诉讼进行方面的作用，并实行陪审团审判，即由非职业的陪审员来认定案件的事实，因此，为了避免当事人提供的不公正及不适当的证据材料误导陪审团对事实的裁断，英美法系国家形成了一系列限制证据资格的规则，传闻证据规则便是其中之一。与此不同，大陆法系国家在传统上则采用职权主义的模式，较注重发现案件的实体真实，并为此强调法官在发现实体真实方面的职权作用。为了发现案件的实体真实，
11、大陆法系国家的立法和证据理论特别强调证据材料对发现实体真实的作用和法官调查证据的亲历性及言词调查方式，而不是强调证据进入法庭调查的资格。三、传闻证据规则与直接、言词原则对完善我国民事诉讼法的启示(一)确立传闻证据规则与直接、言词原则我国民事诉讼法中没有规定直接、言词原则，也不实行传闻证据规则。虽有观点认为民事诉讼法第66条中“证据应当在法庭上出世，并由当事人互相质证”在法律层面上体现了直接、言词原则的精神。同时，2001年12月最高人民法院公布的关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)第57条的规定：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证”，即
12、除聋哑人外，证人应当以言辞方式客观陈述其亲身感知的案件事实，证人出庭作证，不得宣读其事先准备好的书面证言，实际上已在我国确立了排除传闻证言适用的原则。5但笔者认为，对于前者，由于直接、言词原则所侧重的是对法官审判行为的规范，而第66条仅从当事人的角度去规定证据的质证问题，因而没有直接、全面的反映该原则的精神内容;而对于后者来说，第57条所规范的应是实际已出庭证人的作证方式，对那些没有出庭的证人，其所陈述的事实能否作为证据使用，仍然没有明确的规定。因此，应在我国民事诉讼法的基本原则中确立直接、言词原则，同时还应在证据规则中增添传闻证据规则，以加强审判的直接言词性。这是因为：其一，传闻证据规则与直
13、接、言词原则均能满足发现案件真实、保护当事人诉讼权利的需要。民事诉讼作为一种纠纷解决方式，发现事实，实际解决纠纷，同时保护当事人的诉讼权利是其根本任务。确立传闻证据规则与直接、言词原则能更好的促进民事诉讼根本任务的完成。其二，在本文的第二部分中，笔者已有论述，即不同的诉讼模式是传闻证据规则与直接、言词原则分别发挥作用的基础。当事人主义诉讼模式下所强调的对抗制，促成了传闻证据规则的产生;职权主义诉讼模式下对法官在发现实体真实方面的职权追求，诞生了直接、言词原则。而现阶段，随着审判方式改革的大势进行，我国的民事审判在原来职权主义法庭审理程序的基础上，大量吸收了英美法系当事人主义的因素，已逐渐转变成
14、一种兼有职权主义和当事人主义特点的程序。从这个意义上讲，我国民事诉讼法及其司法解释亦应贯彻相关原则，以保证公正审判和查明案件实体真实。因此，在民事诉讼法中，同时确立传闻证据规则与直接、言词原则是可行的。(二)完善民事诉讼中证人出庭作证制度我国民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”证据规定第55条也规定了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但在司法实践中，这些规定并没有得到很好的落实，造成了证人出庭率低，多数情况下均以提交书面证言代替言词证言，书面伪证大量出现等恶果。这种极不正常的现象直接影响着民事诉讼的公正与效率，同时成为了深化民事审判方式改革的“瓶颈
15、”，这也从侧面反映出了我国民事证人出庭作证法律制度的滞后与欠缺。深入研究这一问题的本质和根源，笔者认为，在法庭审判方式实现较大改革之后，我国民事诉讼法及其司法解释仍未完全贯彻相关原则并确立相关制度规范来作为配套与支撑，即就是说，在制度层面上，法律规范之间尚存在着不协调与不完善之处。因此，要想解决上述问题，实现公正诉讼，我们需要在确立传闻证据规则及直接、言词原则的同时从立法上明确以下问题：首先，对于证人出庭作证的义务应明确规定违反该义务后的法律制裁。从理论上来说，任何法律规范都应由假定、处理和法律后果三要素构成，缺少法律结果的法律规范是不完善的;从司法实践看，由于没有证人不出庭作证的制裁措施，加
16、之其他原因的存在，就使得在我国长期的民事诉讼活动中，证人的出庭率一直都很低。即便是证据规定对证人出庭制度的很多问题，如证人的范围、经济补偿、安全保障以及某些具体程序都在不同程度上予以了完善，但对法律制裁问题却仍存在空白。其次，明确且严格规定证人不必出庭的情况。证据规定第56条对民事诉讼法第70条中关于“证人确有困难不能出庭”的规定进行了较为详细的解释，其情形包括：(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(二)特殊岗位确实无法离开的;(三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的;(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(五)其他无法出庭的特殊情况。但笔者认为，情形(五)实际上仍然放宽了对“确有困难”的解释，为证人在前述四种情形外的不出庭作证找到了借口。同时，它也赋予了法官一定的自由裁量权，这就使得对情形(五)的把握难以存在一个严格的标准，而致使法官在审查证人不
