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1、论非法证据排除规则在民事诉讼中的运用兼论该规则在三大诉讼领域的区别倪晓花论文提要 非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现一些具有关联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。可以说，非法证据排除规则的选择是一种政策考量，也是一种价值取向，它反映了法官在证据的取舍上作出的价值选择：一方面具有客观性和真实性的证据材料对于案件实体正义的实现极为重要，如果将一部分具有客观性和真实性的证据材料排除，必然不利于案件的事实认定与实体正义的实现；另一方面
2、，如果允许人们为了获取证据不择手段，必然严重损害司法的程序正义。可以说，非法证据排除规则与以事实为依据的司法原则一起生动地体现了程序正义与实体正义，公平与效率的矛盾。非法证据排除规则如何能够达致尽善尽美，一直是一个引人入胜的课题。在民事诉讼领域中争论很大，在行政诉讼、刑事诉讼领域也有不同的表现。通过对该规则历史演变的纵向总结，及在不同诉讼领域中适用方式的横向比较，可以对非法证据排除规则在民事诉讼中的运用规则得到多方位的认识。（全文共9400字）引题：偷录、偷拍所获证据是否合法在民事诉讼领域中，案件当事人为了争取自己的诉讼利益，利用偷录、偷拍等手段获取证据的情形屡见不鲜，有些严重的行为甚至引发了
3、侵犯公民个人隐私权的案件。 如四川省泸州市龙马潭区人民法院 (2002)龙马民初字第1599号判决，李平诉妻子陈荣平离婚期间偷拍捉奸侵犯婚内隐私权案，载北大法律信息网，http:/ 此类案件引发了这样一系列问题：什么是民事诉讼的证据，民事诉讼证据的基本属性是什么？理论界与实务界关于这些最基本问题上争论很大，而这种争论不是仅仅在证据的定义和属性中存在，而是反映了两套不同的证据观。一种学说是“事实说”，认为民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。 江伟主编：证据法学，法律出版社1999年版；常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年版；陈一云主编：证据法学，中国人民大学出版社
4、2000版。从事实说出发，必然全盘否定合法性作为证据的基本属性。这种观点认为证据是客观存在的事实,其内在属性是客观性及关联性,合法性只是法律对证据的外在调控,是其外在属性而非本质属性。合法性要屈从于客观性,为了查明真相,可以不受法律规则的限制。 张策华、李明和：诉讼证据合法性辨析，载南京师范大学学报年月第期，第页。另一个学说是“根据说”，认为民事诉讼证据系指司法机关“用来证明案件真实情况、正确处理案件的根据。” 杨新荣主编：民事诉讼法教程，中国政法大学出版社1991年版。这必然认为证据的合法性是民事证据的基本属性，如果缺乏合法性的事实材料只能叫做“证据材料”“案件材料”，不能叫做证据。只有法官
5、判案的根据才叫证据。他们认为案件事实在资源有限的法庭中难以查明,但纠纷必须解决,为此依据法律规定确定各种诉讼证据的资格和效力就成为诉讼证据的内在要求。合法性同客观性、关联性一样也是诉讼证据的本质属性,甚至是更重要的本质属性。 张策华、李明和：诉讼证据合法性辨析，载南京师范大学学报年月第期，第页现在比较流行的是折中说，认为民事诉讼证据是指“能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。” 江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社2002年版，第128页。证据“是内容(事实材料) 与形式(证明手段) 的统一,是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实” 卞建林主
6、编：证据学，中国政法大学2000版。民事证据也具有三个基本属性客观性、关联性、合法性。非法证据不是证据只是“证据材料”，证据材料要想成为证据必须必备证据三个属性。这种说法也得到了立法机关和司法机关的认同。最高人民法院2001 年12 月21 日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定(以下称民事证据规定)第68条:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据” 从这一条也可以看出，最高人民法院也不认为证据的属性之一是合法性。但是在之后的行政证据规定就又认为证据的基本要素是合法性，不合法的证据是“证据材料”。在这个文件中，认为非法证据也是证据，但是“不能作为认定案
7、件事实的依据”。最高人民法院在1998年6月29日关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供, 不能作为定案根据。”这个文件同样认为非法证据也是证据，但是“不能作为定案根据”。最高人民法院2002年7月24日公布的最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据资料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正
8、当理由超出举证期限所提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复印件或者复制品；（七）被当事人或者其他人进行技术处理而无法辨别真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。在这份文件中，最高院的意见有了微妙的变化，认为非法证据不是证据，只是“证据材料”，但是仍然“不能作为定案依据”。总之，抛开具体的名词争议，我们可以得出一个结论，在我国，无论是学术界还是实务
9、界，都存在一个贯穿于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼领域的规则“非法证据排除规则”。 一、非法证据排除规则的原理（一）价值衡量：自然属性与社会属性所谓非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。通俗地讲，就是会出现有一些具有关联性和客观性的证据材料不会被法官当做查明事实和裁判案件的依据的情况。这个规则体现了证据的社会属性和人们在客观证据身上施加的价值观。从近代证据的起源来看，证据本身的价值就是证明案件事实，从这一点上看，客观性与关联性是证据的自然属性。由于证据对于认定案件事实具有重要的作用，所以一般而言对于具备关联性与客观性的证据材料法庭都应该来者不拒
10、。但是，这种仅仅将证据视为“事实”的做法也造成了一个问题，就是通过非法手段获取的证据越来越多。在西方尤其是美国，打官司就是“打证据”。由于证据在案件胜负中的决定性作用，当事人难免会为了取证而不择手段。通过刑讯逼供等非法手段获取证据本身并不是什么新生事物，但是，随着近代以来自由主义、人道主义和法律正当程序的发展，这种非法证据逐渐变得不能令人忍受。所以，为了避免非法证据对人权、法律正当程序造成的伤害，人们在证据的自然属性上增加了一个价值属性，即某些“毒树之果”由于其获得过程严重违反宪法和法律保护的价值观而不能作为查明事实和裁判案件的依据。但是，我们必须注意这样一个事实，即“非法证据排除规则” 绝对
11、不是非对即错、非黑即白的简单逻辑。实际上，这个规则反映了人们对待证据的两难困境：一方面具有客观性和真实性的证据材料对于案件实体正义的实现极为重要，如果将一部分具有客观性和真实性的证据材料排除，必然不利于案件的事实认定与实体正义的实现；另一方面，如果允许人们为了获取证据不择手段，必然严重损害司法的程序正义。可以说，“非法证据排除规则”与“以事实为依据”的司法原则一起生动地体现了程序正义与实体正义、公平与效率的矛盾。（二）非法证据排除规则的发展演变美国是最早确立“非法证据排除”制度的国家，也是最严格遵守“非法证据排除”制度的国家。其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法
12、第四修正案的保障手段。美国宪法第四修正案规定：“人民免受无理搜查和占领的人身与住宅安全，不得受到侵犯。且只有基于被起誓或证明所支持的可能理由，尤其需要描绘其搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证。”美国宪法第五修正案规定：“除非受到大陪审团之起诉，任何人不得被强制回答死罪或其他重大罪行。任何人不得不经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产。”1911年12月21日，美国密苏里州一名州警察在没有逮捕证的情况下，在一家快递公司将该公司员工威克斯逮捕。另外几名警察在没有办理搜查证的情况下来到威克斯的家，在其邻居帮助下找到威克斯的房门钥匙并将房门打开，扣押了威克斯的书、信件、现金等财物，而
13、后将这些物品交给了美国联邦执行官。其后，这些物品被交给美国联邦地区检察官。检察官以威克斯涉嫌通过邮件发展非法赌博等项罪名对其提起公诉，密苏里西部管区联邦地区法院受理了此案。在一审中，威克斯提出对其不利的证据系警方非法破门而入所得，违反了宪法第四和第五修正案的规定，但法庭驳回了威克斯的异议，判决其监禁刑并交纳罚金。威克斯不服，向联邦最高法院申请调卷令，联邦最高法院对此案进行了审理，九名大法官一致同意撤销原判、发回重审，并裁定非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用。由威克斯一案，非法证据排除规则在美国正式确立。而1968年美国的综合治理犯罪与街道安全法进一步规定，除非侦查机关出于对重要犯罪
14、的侦查需要，申请法院签发窃听证，禁止法院以非法窃听取得的录音资料作为证据使用。 罗斌：非法证据排除规则与民事诉讼，载人民司法年第期，第页。美国最高法院还通过“毒树之果”(the fruit of the poisonous tree) 的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据,按照该理论,以违法方式收集到的证据为有毒的树,以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子,毒树之果不可食,因而也应当排除。 李浩：民事诉讼非法证据排除规则探悉，载法学评论年第期，第页。后来，“非法证据排除规则”在美国也扩展到私人诉讼领域，即民事诉讼中也存在“非法证据排除规则”，但是适用的条件与刑事诉讼相比有很大不
15、同。对私人以违法方式获取的证据,美国绝大多数的案例是不予排除的,除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的,因为在此情形下该私人被视为警察的代理人。即使是有警察到场,只要是该行为并非是在警察授意下进行的,私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如,1968 年美国新泽西州有这样一起案件:DelPresto 得知其妻有外遇,为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据,便通过私人侦探找到了妻子情人的住所,在破门而入捉奸前,他们请警察到场,警察应邀前来，但未参与行动,只是在一旁观看Del presto 与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中,被告律师对这些证据的证据能力提出了异议,法院则认为,此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为,不能指责为警察非法搜查。 同上，第86页。美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据,是由于美国法院认为,宪法修正案第四条的规定,旨在禁止政府人员的非法侦查行为,并非是禁止私人的行为,故不适用于私人非法收集证据的情形。当然,如果私人采取非法手段收集证据,其行为触犯了刑法,仍然会受到追究,但这与证据能力不相干,即便受到刑事处罚,所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。此外,对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据,美国法院亦持宽容的态度,允许私人将它们作为证据使用。如在1975 年Honeycutt V Aetna Isura
