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1、论封建正统法律思想的形成封建正统法律思想是封建时代的法律思想的重点和主体。它自汉武帝时代确立之后，逐渐法典化、哲理化、并在具体立法司法领域不断变化。封建正统法律思想以经过改造的先秦学说为指导原理和中心内容、在中国封建社会中占统治地位的法律思想。中国封建正统法律思想，是在中国进入封建社会并且经历了秦代和西汉初期80年统治之后的汉武帝时期开始并逐步形成的。作为封建地主阶级的意识形态，它是为中国封建统治阶级服务的、维护和加强封建的经济剥削、政治统治和文化专制的重要工具。一、封建正统法律思想的起源两汉初期，经过高、惠、吕、文、景各代以黄老之学为指导的统治，从公元前206年至公元前140年，在近七十年当
2、中，经济得到了恢复和发展，农民和地主阶级之间的矛盾，有了相对的缓和。到武帝初年，出现了“非遇水旱之灾，民则人给家足，都鄙廪庾皆满，而府库余货财”的情况。同时，由于采取了削藩的政策，在平定吴楚七国之乱以后，已基本上改变了各诸侯国据地称雄、各自为政的状态，使封建中央得以站稳脚根，整个中国，逐渐形成了大一统的局面。但是，这种大一统是有限度的。正是在这时，也出现了“网疏而民富，役财骄溢，或至兼并豪党之徒，以武断于乡曲，宗室有土，公卿大夫以下，争于奢侈，室庐舆服僭于上、无限度”的形象。而国家“财赂衰耗而不赡”，“富商大贾或蹛财役贫，转毂百数”，“冶铸煮盐，财或累万金而不佐国家之急”。就是说，原来存在的那
3、些老矛盾，又逐渐暴露出来了。特别是农民和地主之间的阶级矛盾，由于封建剥削压迫的加强和农民起义的不断爆发而日益尖锐起来了。无论从政治或经济方面来说，这种趋势都严重妨害着封建大一统的进一步巩固和加强。在思想领域，汉初虽然推崇黄老，但先秦时各家各派的学说，仍在各处流传。儒道两家固然由于和统治集团内部的权力斗争纠缠在一起，表现为尖锐的对立和互黜，即其他如名、墨、法、阴阳、纵横各家，也都有各自的代表人物在活动。这样，便出现了董仲舒所说的“师异道，人异论，百家殊方，指意不同”，以致“上无以持一统，治制数变，下不知所守”的现象。这对于正着力于进一步巩固和加强封建大一统的统治者们，尤其是不能不认真加以解决的问
4、题。 面对这种状况，封建统治者们不能不感到继续汉初所奉行的无为之治，已经不能适应时代的需要。因此除在政治、经济方面采取各种新的措施之外，还要力图造成一种同封建宗法制度和君主专制的统一政权相适应的意识形态，来统一思想，既以麻痹和束缚广大劳动人民的反抗意志，又以驾驭和统制统治集团内部的离心力量。这样，在董仲舒提出“天人三策”之后，汉武帝采纳并实行了他的所谓“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进”的建议。随着儒学成为官学，儒经的受到表彰和儒家经义成为宗教、哲学、政治、法律、道德、风俗习惯以至人们日常生活的准则，在法律上，也便开始形成了以这种儒学为指导的封建正统法律思想。 指导封建正统法律思
5、想的这种儒学，是有别于先秦儒学的、由董仲舒奠基的一种新的儒学。它一方面把先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化的加工和改造，使之变成了符合“天人感应”的神学目的论的永恒真理，将那种原来只是表达一种政治伦理思想的儒家的一家之言，通过政权的力量，推崇成了政治、社会以至家庭生活的最高准则；另一方面，它又吸取其他各家、特别是法家和黄老学说中有利于当时统治的内容作为补充，使之成了具有很强适应性的精神武器和统治工具。这样，体现在法律思想上，便从法律的起源、本质、作用、目的直到法律的具体运用，一概从神学方面来加以说明，务使符合“上应于天”的要求。它既对秦代行申、商、韩非之法，任刑而不尚德的理论和实践，持严格的批判
6、态度，强调“德主刑辅”、“明德慎罚”，而同时又注意于“刑名法术之学”；它既重视法律的惩戒作用，而同时又更强调礼律结合，经律互用。甚至把封建宗法等级和“三纲五常”的伦理道德原则置于律令之上。它既以先秦儒家经典为准则，任意比附援引，要求一切都无悖于公羊春秋的微言大义，同时又使之和神学的说教结合在一起，鼓吹“天刑”、“天罚”和“科冬行刑”，使司法审判带着一种“神判”的痕迹。 因此，封建正统法律思想的出现，除了有它特定的时代背景，即为了适应巩固和发展封建大一统的需要之外，还有它的广泛的历史渊源。从理论方面来说，这种渊源，可以上溯到商、周以至更早的年代。大致言之，有以下几个主要的方面： （一）神权政治论
7、 封建正统法律思想的基本指导思想之一，是以“天人感应”的神学目的论为基础的君权神授理论。这种理论把天描述成创造和主宰一切的有意志的人格神，制造出“天志”和“天意”的概念： 把一切自然现象都按照目的论的要求赋予道德的属性，把人间的吉、凶、祸、福说成是由天帝的喜、怒、爱、恶所决定的奖赏和惩罚，把人间的王国比附为天上的王国，并把人间的君主神化为代行“天意”的天帝的儿子，即“天子”。这完全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民的神明和天道观念的继承和发展。所不同的，只是突出地强调“天副人数”，赋予这种观念以更多的理论内涵。正是以这种理论为指导，所以在法律上也就继承和发展了奴隶社会“天讨”，“天罚”
8、的神权法思想，制造出所谓天道“任道而不任刑”等理论，从而使“德主刑辅”，“明德慎罚”成为法律思想的主要内容。 （二）宗法等级观 中国由父系家长制发展、演变而成的宗法等级制度，经过西周时期的改造和发展，成了维护和巩固奴隶制统治的有力工具。后来新兴的地主阶级继续利用它，使之变成了整个封建统治秩序的基本支柱；它所强调并用以“别贵贱，序尊卑”的“尊尊亲亲”原则，发展到汉中期，由于儒家经典受到推崇而进一步成为封建统治者确立自己的伦理道德观念的基础。这时不但根据“春秋之法”建立了“以人随君，以君随天”的尊君卑臣的理论，而且确立了“事各顺于名，名各顺于天”的名分等级界限。因而体现在法律思想上，也就明确树立了
9、贯彻着宗法等级观念的法有差等的原则。例如封建法律中所包含的族规家法的内容和司法实践中遵循的“凡命夫命女不躬坐狱讼；凡王之同族有罪不即市”以及“八议”、“亲属相容隐”等等原则，大抵都是来源于这种宗法等级观念。 （三）阴阳五行说 战国时期以邹衍为代表的阴阳家，在具有朴素唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础上，创立了“五德终始说”，曾先后被秦、汉王朝的建立者利用来作为他们奉天承运、更称号、改正朔、易旌旗服饰、神化各自统治的根据。嗣后由于它和儒经的结合、特别是由于谶纬神学的泛滥，更渗透到了意识形态的各个领域。于是在法律上，不仅由于形成了体现阳尊阴卑的“三纲五常”的伦常体系，使得作为封建社会束缚人民的
10、四条绳索的神权、君权、父权和夫权始终互相依存，渗透到了封建法律的各个方面；而且也形成了指导立法和司法实践的以“阳为德，阴为刑”和“厚其德而简其刑”为内容的德主刑辅理论和司法时令说；从立法设刑到刑罚的运用，莫不显示着这种阴阳五行说的强烈影响。 （四）百家诸子学 封建正统法律思想的形成，是和汉代今文经学的发展密切联系在一起的。它的指导思想和许多主要内容，基本上来源于儒经、特别是公羊春秋的微言大义。然而在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以前，汉初的统治者曾为改变秦代的思想文化统制政策而“大收篇籍，广开献书之路”；在此以后，汉武帝也仍然指令“建藏书之策，置写书之官，下及诸子传说，皆充秘府”。这种情况使得儒
11、家以外的其他各家各派的学说，即使到了汉代中期，也不但远未泯灭，而且仍在继续流传并发挥各自的影响。正因为如此，的以在法律方面它使得正统法律思想的内容除了主要来源于作为官学的儒家经义之外，还广泛吸取了其他各家各派的思想资料。例如从尊卑等级为中心内容的礼的观念及其“尊尊”、“亲亲”原则，既是先秦儒家所倡导的伦理学说的发展，体现了公羊春秋的要义，而其中的尊君理论所具的法制内容，又是对先秦法家所强调的法治的基本含义的吸收。又如关于德刑关系、尤其是德主刑辅的理论，不仅直接来自儒经所强调的“明德慎罚”，“明刑弼教”的观点，而且也在一定程度上来源于先秦阴阳五行家所鼓吹的“阴阳”，“经权”和汉初黄老所奉行的文武
12、张设、德刑相济一类主张。所以，封建正统法律思想，不仅是先秦儒家法律思想的继承和发展，而且也和先秦其余各家的法律思想，有着千丝万缕的联系。 二、封建正统法律思想的形成与发展自秦至清，中国法律思想的发展与中国社会的政治、经济、文化等诸多方面的发展呈现出高度的统一性，古代正统法律思想依次经历了秦汉的形成时期、魏晋南北朝的发展时期、隋唐的完善时期、宋明的僵化时期、明末清初的衰败时期和清末的衰亡时期。 秦汉为君主集权制统一国家形成之时，法律制度也在草创、巩固时期。古代正统法律思想亦处于探索、形成阶段。秦王朝依法治国，诸事“皆有法式”。但秦朝仅存在了16年便夭折了。秦王朝的灭亡，给步其后而建的汉朝统治者以
13、深刻的印象。汉初，统治者采用了杂糅以儒家为本，兼采众家之长的古代正统法律思想。 魏晋南北朝是君主集权制的发展时期，法律制度在此时也得以充分发展。古代正统法律思想在此时亦处于发展阶段。首先，此时律学的大发展，使礼律融合找到了理论根据。其次在实践中，儒家的道德伦理观念被不断地加入到律典中，纳礼入律，礼律融合在实践中也找到了结合方式。古代正统法律思想的内容由于礼律融合的日益密切而得到丰富。 隋唐是中国君主集权最为鼎盛时期。古代正统法律思想此时也日趋完善和成熟。古代正统法律思想成熟的标志是其理论的法典化。无论是隋开皇律，还是唐律及其律疏都充分体现了古代正统法律思想所强调的“三纲五常”的原则。礼与律在一
14、部律典中得到充分的协调。 经五代十国过渡至宋代，君主集权制实质上开始走向衰败。古代正统法律思想此时亦走向僵化。朱明理学家朱熹认为：“凡有狱讼，必先论其尊卑，上下，长幼，亲疏之分。而后听其曲直之辞。” 礼律融合至此演变为惟礼是从。礼被教条化，成为“万世不易”之“理”。古代正统法律思想被推向至尊地位。自宋之后，古代正统 法律思想便失去了其前期所具有的那种强大的融合力，内容不断枯萎。至明末清初，在阶级矛盾、民族矛盾日益激化，社会经济内部孕育出资本主义萌芽之时，终于出现了早期启蒙学者向正统思想发起挑战。启蒙学者的出现，敲响了古代正统法律思想的丧钟。 鸦片战争以后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会，君主集权制也逐渐被宪政、共和等制度取代，法律思想也发生了翻天覆地的变化。清末的开明官员、太平天国运动的领袖、资产阶级改良派、民主派等各方势力都试图引进西方资产阶级革命时期的政治、法律制度与思想，并逐步结合中国国情以之作为救亡图存的武器。随着在中国奉行了二千余年的封建专制制度的瓦解，古代正统法律思想也就此衰亡，被新的法律思想所取代，这一新的法律思想虽然包括部分传统法律思想的内容，但更大程度上来源于西方，尤其是大陆法系的法律思想。中国古代正统法律思想经历了形成、发展、完善、僵化、衰败和衰亡，绵延上千年。9
