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1、我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在 关键词: 三阶层犯罪论体系/四要件理论/重构/违法/责任内容提要: 在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后，本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则，可以避免刑法适用的三个危险，同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后，论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面，采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具
2、有优越性，特别是，德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面，比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上，由于其违法与责任的阶层区分，而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。行为成立犯罪需要具备何种条件以及这些条件依据何种逻辑关系结合起来，此即犯罪构成理论研究的内容。对于我国现行的源自前苏联的、被称为平面耦合式四要件结构的犯罪构成理论，目前国内学界主要存在以下三种倾向。(1)维持论。该论认为现有的犯罪构成模式在理论上比较全面，在实际中没啥问题，因此维持现状即可。此说在相当长时间内占据主流地位，只是近年来受到了有力挑战，正逐渐丧失强大的影响力。(2)改良论。该论认为现有犯罪构成理论确实存在问题，但这些问题
3、并非实质性、根本性的，可以通过局部的调整即修修补补来加以改进，从而主张“我国犯罪构成理论不必重构”。(3)重构论。该论认为现有的犯罪构成理论存在根本性问题，局部的修补是无济于事的，必须对之进行重构。此说的影响力正在逐步发挥。重构论的代表人物陈兴良教授已经从社会危害性的系统反思和我国刑法学理论的知识演变的角度对重构我国的犯罪成立理论作了有力的论证，并且将德、日通行的构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系身体力行地应用到自己的学术实践中。这些理论和实践上的努力，吹响了清算我国四要件犯罪构成理论的响亮号角。然而，总体上说来，现有的重构论可能侧重于宏大叙事，在细致地框定德、日三阶层体系的基本框架、
4、廓清其背后的基本价值蕴涵、阐明重构论的实质意义所在等方面可能还有所欠缺。对于以上方面的欠缺予以填补，可以壮大重构论的声势，使其能够更加立稳脚跟。而这正是本文写作的目的所在。一、序论之一：三原则、三危险、三阶层那么，为什么德、日犯罪论体系的通说采纳了“构成要件该当性-违法性-有责性”这样的构成和顺序呢?这是我们在主张重构我国现有的犯罪构成理论时首先需要明确而实际上却常常被作为前提性共识而予以忽视的问题。一般认为，刑法具有三个基本原则：第一，“没有法律则没有刑罚”这一罪刑法定的原则;第二，刑法以法益保护为任务的原则;第三，无责任则无刑罚这一责任主义的原则。由罪刑法定主义的原理出发，可以推导出构成要
5、件该当性的要件，由法益保护主义的原理出发，违法性的要件得以解释，更进一步，由责任主义的原理出发，可以导出责任(有责性)的要件。实际上，这三种原则对应着刑法适用的三个危险性，相应的，犯罪论的体系构筑也必须围绕着这些危险的尽力避免而展开。第一种危险，一旦发生使人心冲动的事情，就产生了强烈的感性的处罚的要求，法官面对这样的行为，存在虽没有法律上的规定却依据类推解释予以处罚的危险。而对此予以检验的就是构成要件该当性的判断。第二种危险，一旦行为者的心性是恶劣的，那么不对行为在客观上对他人是否造成了什么损害进行充分的检讨就予以处罚。也就是，在行为者的心性是恶质的、行为的样态是违反社会伦理的场合，则其行为在
6、客观上对于他人造成了怎样的妨害，也就是能否认为是侵害了被视为刑罚法规之保护对象的法益，对此没有予以充分检讨就予以处罚的危险。对此的检验就是违法性的判断。第三种危险，一旦被害是重大的，则不问行为者的主观面(不对能否对于行为者予以非难进行充分考量)就予以处罚。对此所进行的检验就是有责性的判断。这样，构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系，就不但与刑法的上述三个基本原则密切联系在一起了，而且由构成要件该当的检验至违法性的检验以至最后有责性的检验也就有助于层层递进地堵截刑法适用的上述三个危险。三阶层犯罪论体系的构成及其顺序，是与刑法适用中可能存在的以上三个危险相互关联的。日本刑法学者平野龙一博士认
7、为，为了防止刑事司法中的这些危险，针对各个要素冷静地予以检讨，是这一犯罪论体系的目标。而且，将犯罪分成这三个要素也意味着指引法官按照构成要件、违法、责任这样的“顺序”进行判断。由于对于是否该当一定的行为的框架之判断是比较明确的，首先将那些不该当这一行为框架的东西予以排除，则违法、有责这样的稍微界限不明确的判断即便带有一些感情的成份在内，处罚的范围也不会超出这个行为的框架。就违法与责任来说也是如此。由于责任这一主观要件的判断也带有不确定的危险，故在此之前应首先进行客观的违法性有无之判断，一旦将不属违法的行为予以排除，责任判断也就是在违法行为的框架之内进行，也不会出了这个圈子。不仅如此，而且对于关
8、于何者的责任这一责任的内容也予以明确。这样，构成要件-违法性-责任这一体系，其全体就可以说是合乎保证刑法的正确适用这一目的的体系。也正是因为这个原因，这一体系现在占据了通说的地位。以上平野博士对于犯罪论的整体结构及其顺序的理解，得到了日本学界的广泛认可。确实，这样的理解使得刑法中认定犯罪的成立条件不但明确了其“成分”(构成犯罪的各个要件)，而且也厘清了其“结构”(各个要件之间所遵循的顺序)，并且，这样的结构设定也遵循着相应的规律，具有刑事政策上的依据(另见后述)和实质上的合理性，可以说对于刑法的妥当适用，是具有积极意义的。二、序论之二：刑法的机能与犯罪论体系的基本框架将成立犯罪的具体要件框定为
9、构成要件、违法性和责任并且遵循相应的前后顺序，这样的三阶层的犯罪论体系，不仅与刑法的三个基本原则相契合、与刑法适用中的三个基本危险相抗衡，而且也与刑法的机能发挥相关联。一般认为，刑法的机能包括第一次的法益保护机能和第二次的自由保障机能。犯罪论体系的设计，也必须能够反映刑法机能的实现过程。构成要件该当性-违法性-有责性这样的犯罪论体系，则较好地解决了与刑法的机能相协调的问题。构成要件该当性阶层通过其事前告知的功能和其明确性的要求，从客观的侧面保障国民行动自由的预测可能性(自由保障机能的客观保障法无明文规定不为罪);违法性阶层则将该当了构成要件但是又不具有实质违法性的行为作为违法性阻却事由(或者超
10、法规的违法阻却事由)排除在外，从而体现了刑法的法益保护主义的思想;而有责性(责任主义)则依据不具有故意、过失之罪过则不被处罚的原则，从主观的侧面保障国民行动自由的预测可能性(自由保障机能的主观保障无责任则无刑罚)。这样的犯罪论体系，通过层层过滤、环环相扣，共同担保刑法机能的实现，担保刑法目的的实现。至此，对于三阶层的犯罪论体系，需要进行进一步的概括总结。第一，犯罪必须是行为。换言之，只有行为才能成为处罚的对象，思想、信条、意思等，在其仅止于行为者的内心，不能成为处罚的对象。第二，要求“构成要件”这样的独自的要件作为犯罪成立条件。这里所说的构成要件，不同于作为犯罪的成立、科刑这样的法之效果的要件
11、的犯罪成立要件的总体，而是一个特殊的法技术的概念。其是指，根据刑罚法规所设定的犯罪的类型，为了肯定犯罪之成立，该当这种犯罪类型是必要的。这正是罪刑法定主义的要求，不该当构成要件的行为不能成立犯罪，构成要件具有这样的排除机能。第三，将违法性与责任予以区别，各自作为独立的犯罪成立要件。行为所产生的客观的被害、害恶的侧面与做出这样的行为的行为者的内心面予以区别，对此分别予以检讨。换言之，不是将犯罪的实质成立要件归诸于一元的基准(比如，以是否属于值得社会非难的行为为基准决定犯罪的成否的思考方法)，而是由违法性以及责任这样的二元的基准来划定犯罪的成否(这是由于违法性以及责任各自立足于不同的政策、原理)。
12、这样，将违法性与责任加以区别，也就与将法规范理解为命令、只有有责的行为才属于违法、否定违法与责任的区别的见解(主观的违法论)明确划清了界限。第四，就犯罪的成立来说，构成要件该当性-违法性-责任这样的顺序的判断，就其本身来说，是有意义的。也就是说，是否成立犯罪，按照由客观到主观、由事实到评价、由形式到实质这样的顺序进行判断是重要的，因为如此则赋予了原本困难的犯罪成立与否的判断以安定性。三、本论：重构论主张的意义所在兼对改良论特别是维持论的说服以上，我们从刑法的基本原则与犯罪论体系的对应、刑法适用的危险与犯罪论体系的反应、刑法机能的发挥与犯罪论体系的构建等角度，对于构成要件该当性-违法性-有责性的
13、犯罪论体系架构从正面进行了阐述。在此，我们还需要进一步的阐述，这样的三阶层的犯罪论体系较之我国现行的平面四要件的犯罪论体系，究竟具有哪些优越性?全面引入德、日的三阶层的犯罪论体系具有哪些理论和实践上的意义?对于这一问题的回答，不仅有助于重构论者正面主张全面引进德、日的三阶层体系，而且也有利于重构论说服在犯罪论体系问题上主张改良或者维持现状的改良论者和维持论者。(一)采纳三阶层的犯罪论体系，有助于抵抗刑法适用的危险，充分发挥刑法的机能我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓的“构成要件”阶段，因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能，特别是罪刑法定主义的机能。在我看来，三阶层的犯罪论体系首先
14、考虑构成要件的该当问题，将不符合刑罚法规规定的犯罪框架的行为直接剔除出判明之列，有助于在判断犯罪成立时贯彻罪刑法定的原则(保障“法无明文规定不为罪”的出罪功能是罪刑法定的核心含义)，而我国的现有犯罪构成理论的“一有俱有、一无俱无”的平面式判断，无法及时、有效地判断行为(特别是具有所谓的社会危害性法益侵害性、实质违法性)的刑法后果，不但浪费刑法资源(为了将具有社会危害性的行为定罪，总要在各种要件之间来回穿梭)，也常常造成将具有社会危害性但不具有刑事违法性入罪的倾向，从而违反罪刑法定原则。我国现有的封闭式的平面四要件的犯罪构成体系，由于是一揽子的平面判断，缺乏相应的阶层区分和理念支撑，也不利于抵抗
15、刑法适用的三种危险，典型的是存在不当入罪和无法恰当出罪的较大可能性;就刑法的机能来说，就社会保护(法益保护)而言虽无过多问题，但是却无法保证刑法的自由保障机能的充分发挥。而与此相对，采用三阶层式的犯罪论体系，则有利于刑法机能的充分发挥。如前所述，三阶层的犯罪论体系，其构成要件该当性的判断是自由保障机能的客观保障，违法性判断有利法益保护机能的实现，责任判断则是自由保障机能的主观保障。三阶层分工有序，相辅相成，共同服务于刑法(第一次的)法益保护和(第二次的)自由保障机能的充分发挥。(二)采纳三阶层的犯罪论体系，有助于引导法官的思考，整理法官的判断所谓犯罪，并非与水在化学上是由氢原子和氧原子构成同义
16、。犯罪论的“体系”，是作为对法官的思考予以整理、对其判断予以规制的手段而存在的。在观察了德、日的三阶层的犯罪论体系之后，回过头来看我国的现有犯罪构成理论，发现其各个成立要件之间是存在“关系混淆”的。(11)不但犯罪客体的要件受到了越来越多的诟病，而且犯罪主体究竟属于主观方面还是客观方面的问题，也不可一概而论。不仅如此，各个要件之间，形式与实质、主观与客观、事实与价值之间的“关系”也是“混淆”和糅杂的。在这样的犯罪论体系之下，法官的思考很难说是顺畅的、清晰的。他们常常不得不往返于主观客观、形式实质、事实价值等命题之间。与此相对，在大陆法系的三分的犯罪论体系中，各种关系之间顺序是清楚的，分工是明确的，这对于法官的思考来说无疑是大有裨益的。这样的体系整合了我国现有的加之于犯罪成立的两套评价系统(实质意义上的社会危害性评价与形式意义上的犯罪构成评价)，将这两套不同的评价系统统一于三阶层
