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1、试论民事案件裁判中的利益衡量肖杰提要：利益衡量，是指法官在对当事人双方的利益进行估量后，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。民事裁判中的利益衡量，是要求法官在“审”的诉讼环节，判的处理过程，对涉及权利冲突的协调，应充分体现“法”的“公理”精神，“审”的“公正”原则，“判”的“公平”结果，“利”的“平衡”保护，最大限度地维护社会和谐稳定。本文主要通过对利益衡量理论的阐述，特别是对民事案件利益衡量必要性的认识，从民事案件利益衡量的原则内容的过程、利益衡量的界限、方法和途径等方面来进行分析探讨。一、引 言近年来，随着改革开放的逐步深入，我国的政治、经济体制发生了深刻的变革，各种利益主体的矛盾越来越多
2、，就法院近几年来说，受理的各类案件居高不下，而尤以民事案件所占比例最大。2003年全国法院受理的各类民事案件占全部一审案件的 86% ，2004年受理的民事案件占全部一审案件的85.41% ;而涉法申诉、上访案件也在逐年增多，2003年全国法院共受理申诉、申请再审案件107701件，比2002年同比上升 0.34% 1，2004年全国法院共受理申诉、申请再审案件131088件，比2003年又同比上升21.71% 2，这已引起最高决策层的高度关注。肖扬院长2004年10月在美国耶鲁大学演讲时曾指出：法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。对正义
3、执着追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡3。确实，在我国法院，从上个世纪80年代末的审判方式改革中，由于过份引进概念法学的“理想主义”法的精神，现已品尝到了不注重调解而带来的苦果。因我们从对法院裁判不断申诉上访的案件中，我们看到了法律权威的缺失。虽然依法治国的方略已经写进了宪法，但这只是一张法治的图纸，并不是法治的现实。党的十六大，党中央又提出构建和谐社会的目标和任务，这对我们坚持以人为本，树立全
4、面、协调、可持续发展观，重新审视 19 世纪末欧洲兴起的自由法学运动提出的打破概念法学的禁锢，重视利益衡量理论提供了全新的操作平台。在法律领域，利益衡量作为一种法律解释或适用的方法，是国外法官和学者通过法律实践与理论研究创造出来的。其目的之一在于批判传统的概念法学或形式主义法学所信奉的法律思考方法。因为根据概念法学的观点，“法官在进行判决时只考虑适用法律规则”,法官只需把客观的、严密的法律规则不加任何个人判断地、逻辑一致地运用于一定事实中，就可以公正地完成司法职责4。因而，任何的法律适用过程实际上是一种按照严格的形式逻辑三段论法进行判断的思维过程，即以法律规则为大前提，以与该法律规则相对应的具
5、体事实为小前提，然后依三段论法机械地得出结论。以上机械的思维方式既限制了法官在法律不可避免的漏缺或模糊不清或滞后于社会发展的情况下，积极、能动地解释和适用法律，使得法律面对纷繁复杂的社会可能陷于僵化和保守;又掩盖了法官对法律或多或少进行自由解释的事实，不利于更为贴近现实地去研究法律的运作以及任何法律适用过程中必然蕴涵的价值判断。针对以上问题的考量，本文通过利益衡量理论的概述，特别是对民事案件审理中对利益衡量的必要性的认识，主要从民事裁判中利益衡量的原则内容的过程，利益衡量的界限、方法和途径等方面来进行分析探讨。二、利益衡量理论概述关于利益衡量，我国台湾学者杨仁寿曾作过这样的阐述：“法官在阐释法
6、律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”。5我们从以上涵义中看出，所谓利益衡量，是指法官在审理案件时，在查明案情事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状
7、况和价值观念等，通过法律选择和适用，考虑应置重于哪一方利益的判断和选择。利益衡量理论的产生不是突兀的、没有根源的，它同其他任何一种法学理论一样，是某种法哲学思潮影响的产物。美国社会学法学的一代宗师罗斯科-庞德从法律实际的社会功能角度出发，指出法律是为了维持社会秩序，保持社会文明而进行“社会控制”的工具，因而一切法律都围绕着社会的目的而展开。这样，庞德改变了传统法学的形式主义、概念主义，确定评价法律的终极标准就是法律所保护的社会利益。6利益衡量作为一种司法衡平的方法，自19世纪末20世纪初始就为美国实用主义法学家和法官们所普遍运用，美国著名大法官霍姆斯就称“社会利益的责任是一个法官不可回避的责任
8、，为达到这一点，就要承认司法判决中存在不关联性，甚至不可认识性”，“应从法律之外法律后面的社会利益来解决实际的法律问题”。同时，欧洲目的法学、自由法学等学派亦开始关注法律在现实生活应用中的实际效果，德国法学家耶林就称要“把法律从孤立的地位中搬出来，而把他放在生活的洪流中”，“法律的目的就是社会利益”，这些学说及相关的司法实践都是对当时盛极一时的以唯理主义为理念，以德国潘德克顿法学派为代表，以德国民法典为成果标榜的概念法学的强烈批判7。利益衡量理论在方法论上的提出，则始于日本学者加藤一郎，他发表的法解释的理论与利益衡量一文，首次提出了有关利益衡量的主张。在此文中，他强调在现代社会中应该采取的是自
9、由法学的解释方法，主张法官在裁判案件时应当更自由、更弹性地考虑当事人的实际利益，即进行实质判断。加藤一郎说，“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”，而问题在于采取什么样的形式。他形象地比喻道，“假如将法律条文用一个图形来表示，这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可能出现甲乙两种结论，难有定论的情形。因此，适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量”。8根据加藤一郎的利益衡量理论，在现代许多国
10、家的立法过程中，已开始重视对已经获得或正在迫切要求得到法律承认并保障的各种利益主张进行权衡，立法者也不再像过去那样执着于比较单一的、呆板的利益估价原则，而是根据现实情况灵活、机动地在各种法律价值准则中选择适用。对我国法院来说，近几年最高法院提出了“审判的法律效果与社会效果的有机统一”问题。9因此，利益衡量的实际意义在于建立一种利益筛选机制，使得社会当中发生的种种纠纷经过法官的价值衡量或法官在执行法律时进行的边缘性思考，使法官依据法律和个人良知筛选之后有选择地纳入到公力救济的范围之内，最大限度实行多元保护。我们从上述利益衡量理念可以看出，利益衡量的主体必须是唯一的，即对具体案件进行审理的法官;利
11、益衡量的客体也非其它，是法官在对具体案件行使审判权时所涉及的各种各样的、相互发生冲突的利益关系;利益衡量的内容，则是对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍。而这种选择和取舍，必须要求是公平正义和效率的。利益衡量的功能主要表现在对各种利益主体的权利作出衡量和估价，以及为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的实质，就是通过司法裁判来保护隐在法律关系背后的生产力关系。也正是从上述的考量，利益衡量理论要求法官在司法风格上更加关注实体结果，在司法效果上努力追求当事人不上诉。因此，在当今各种利益主体更趋多元化，社会均衡化的格局也在不断被新的利益主体所打破的情况下,在这种立法尚不完备，法律漏洞较多的现实面前
12、，对于法官和理论工作者来说，如何用利益衡量理论来指导实践，来协调各种复杂的利益主体冲突，来保护隐在法律关系背后的生产力关系，为构建一个公平与正义的和谐社会作出努力，是一个需要认真思考的问题。三、从民事裁判的角度审视利益衡量严格依法裁判，实现司法公正，是对人民法院审判工作的基本要求。但如果我们把“依法裁判”仅仅理解为“以法律条文裁判”，则不免会陷入误区。在法律规定得较为原则，或根本就没有规定、或规定不明确，或者法律规定本身就有冲突的情况下，法官如何依法进行裁判?这就需要法官进行利益衡量10。而按照加藤一郎“将法律条文用一个图形来表示”的观点，法院法官审理民事案件，多数情形取决于法官的实质判断。我
13、们从近两年我国二审案件来看，2003年全国中级以上法院共审结各类二审民事案件370770件,其中改判和发回重审96615件,占26.1%11;2004年全国法院共审结各类二审民事案件378631件,其中改判和发回重审93130件,占24.6%12。从以上数据中就可看出，即使再高明的法官，所作判断亦有分歧。由于有这样的争执，其判决的结论，多数情形并非取决于对法律条文作形式逻辑推论，而是取决于实质的判断，即对当事人双方利益及当事人与社会利益所作的利益衡量13。也正是基于上述原因，才出现第一审判决原告胜诉，第二审颠倒过来判决被告胜诉，或推翻原判发回重审的情形。毋庸讳言，近年来涉法上访申诉案件有增无减
14、，而尤其以民事上访案件俱多，这除开社会、政治、经济等方面的因素外，单就从司法裁判层面来说，法院一、二审裁判不一致或再审改判较多是一个重要的因素，但这不是主要的因素，主要因素既有司法体制和司法理念方面的原因，又有立法制作方面的缺陷和瑕疵，更有法官素质这一重要因素。因现今的上访人或二审案件当事人往往表现出对法院法官的不信任而对法律法规中的个别条文的过分崇拜，对上层领导者批文的过份依赖。而现实情况又是，自上个世纪80年代未的审判方式改革后，要求我国法院的“裁判官自己并不进行判断，而是规规矩矩地接受法规的拘束，并不加入自己个人的价值判断或者利益衡量，仅仅从立法者所决定的法规引出唯一的正确结论”14。在
15、这种“理想主义”司法理念模式指导下，过份地追求法律价值的实现，一味要求法官严格“依法裁决”或当庭质证和裁判，机械地适用法律，这就难以得出妥当的结论和恰当的判决，必然导致利益主体的矛盾不能得到及时地协调和缓解，造成涉法上访案件越来越多的恶性循环。英国法学家戴维.M.沃克认为：“法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”15自由裁量权来源于法律，但不是按已有的法律的明确规定决定案件，而是由法官据情自由决定;行使自由裁量权的方式是运用法律和解释法律。而利益衡量则要求这种自由裁量应是正义、公正、公平和效率的，它要求法官
16、立足于社会需求作出符合基本正义的衡平。可在现今中国的法治环境下，如果我们过多地追求西方的法的精神，把司法公正作为评价人民法院审判活动的唯一标准，简单地援引法律条文进行判决，就必然会导致理想与现实的脱节。从这一层面来说，我们用利益衡量理论来指导和解决民事裁判中的“上访多”问题就显得尤为重要。坦率地说，“审判的法律效果与社会效果的有机统一”，这一重要理念的提出，为法官利用利益衡量理论来构建和谐社会提供了理论支撑。2005年初，中共中央在全党开展的新时期保持共产党员先进性教育活动中推出的“时代先锋”女法官宋鱼水，就是一个在社会主义价值判断和取向下，构建新型的和谐人际关系和社会关系，精心关注处于利益冲突双方当事人的法律诉求，积极寻找和把握双方利益的平衡点和共同点16，被当事人称赞为“辩法析理、胜败皆服”，努力以利益衡量理念来解决诉争的先进典型。如果我们的法官都能像宋鱼水那样，也许会减少许多
