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1、 .内容摘要行政性垄断是目前对我国市场经济发展破坏最严重、阻碍最大的垄断形式。通过加强政府法制建设和反垄断立法, 以及大力推进经济体制和政治体制改革来实现对行政性垄断的规制, 避免和防止各种形式的行政性垄断给国家和社会造成损害, 已经刻不容缓。基于此，笔者将对行政性垄断的危害及规制的完善进行剖析。 正文包含三部分。第一部分为行政性垄断概述，具体阐述了行政性垄断的定义、表现形式及特征。第二部分对行政性垄断的成因及危害进行了深入分析。行政性垄断之所以在我国严重泛滥，与我国特有的政治、经济、文化、体制等“土壤”密不可分。它的存在严重影响着我国社会主义市场经济的发展。第三部分对我国行政性垄断规制的现状
2、和存在的不足进行了深入分析，提出了完善行政性垄断规制的建议。本文的结论：尽管行政性垄断的根除有赖于我国经济体制及政治体制的进一步改革，但在改革不可能一蹴而就的情况下，依靠反垄断法以及与之配套的规制体系的完善，是根除行政性垄断的最佳途径。关键词：行政性垄断；法律规制；反垄断法；完善论我国行政性垄断的危害与规制引 言市场经济体制是迄今为止最能促进经济发展的一种高效率的经济体制，其本质是竞争经济。但行政性垄断是一种严重危害市场公平竞争的垄断行为，不仅扰乱了自由公平的市场竞争秩序，阻碍市场经济的健康发展，而且严重损害政府的威信，加剧社会不公和贫富差距。在传统市场经济国家, 市场垄断问题主要集中于经济性
3、垄断, 但我国市场经济是从高度集权的计划经济转轨而来, 所以垄断问题主要集中在行政性垄断。行政性垄断在我国经济、政治、社会等方面表现出了极大的危害性，是市场经济发展和和谐社会建设的障碍因素。因此，我国反垄断的重心应放到行政性垄断上。自行政性垄断产生之时起，我国政府就没有停止过与行政性垄断的较量。20多年来，国家颁布了许多与规制行政性垄断有关的法律文件，但是收效甚微。直到2007年才出台了中华人民共和国反垄断法(简称反垄断法)，行政性垄断成为了反垄断法的规制对象，我国反垄断法的长期缺失是行政性垄断得不到根本规制的重要原因所在。一部完善、有效的反垄断法对于行政性垄断的规制具有至关重要的作用，反垄断
4、法如果能够明确界定行政性垄断的概念，并准确列举其主要表现形式，规定严厉的法律责任及设立独立、权威的反垄断执法机构，行政性垄断的违法性就能更好地被暴露出来，更重要的是国家机关在受理和处置案件时就会有明确的法律依据和准绳，真正做到有法可依，行政性垄断必将受到有力的打击。同时，在反垄断法中如果设立一套兼具科学性与合理性及操作性强的规制程序，并建立一个具有极大独立性及较强权威性的反垄断执法机构，则会更加有效地遏制行政性垄断。然而，我国的反垄断法从一出生就先天不足，特别是对行政性垄断的规制还很不完善，远不能达到遏制行政性垄断的需要。对行政性垄断的规制，不能单靠一部反垄断法来完成，还需要相关法律法规特别是
5、相关行政法律法规的配合，使之与反垄断法的规定相一致。换言之，对行政性垄断的规制需要建立一个统一、完善的反行政性垄断法律规制体系。一、行政性垄断的概念行政性垄断是指各级政府及其所属机构运用行政权力，实质性地干涉、限制或消除市场竞争的行为。中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾经直言：“中国最大的问题是行政性垄断”，在改革开放以前的计划经济体制中，“中国经济本质而言就是行政性垄断，都是按照行政的系统来分配下去。” (一)行政性垄断的定义行政性垄断有广义和狭义之分。“广义的行政性垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织运用行政权力所作的排除和限制竞争的行为。狭义的行政性垄断是指行政
6、机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力来排除和限制竞争的行为。”(张鸣胜著：“反垄断的法律思考”，学海J，2002 年第4 期。)从广义和狭义两个方面来考虑，可以更好地认识行政性垄断的本质和内涵。但无论是从哪个角度界定行政性垄断，研究的落脚点都是在非法的行政性垄断，也就是反垄断法所明确规制的行政性垄断。其实质就是：各级政府及其所属机构运用行政权力，实质性地干涉、限制或妨碍其他市场主体之间正当竞争的行为。行政性垄断有以下几个要件：1、主体要件。即行政性垄断行为的实施者，或行政性垄断行为的责任承担者，是“各级政府及其所属机构”。这里说的机构，既指政府的所属部门，也包括了含有政
7、府职能的市场主体，如体制改革前的民航总局、邮电部、铁道部等政企合一的机构，体制改革后的各种依然行使行政职能作用的所谓行业协会以及虽然经过改革，但仍然保留部分行政职能的垄断性国有公司；可以表现为政府作为直接主体的行政性垄断，也可以表现为政府作为间接主体、企业或其他组织作为直接主体。2、主观要件。行政权力的运用，包括主观上的故意和主观上的过失。各级政府及其所属机构运用行政权力是正常行为，问题在于必须“依法行政”。构成行政性垄断的非法行为必须是主观上的行政权力的滥用，违反了社会主义市场经济的、支配市场主体干预经济生活，限制、排除、妨碍合法竞争的行政性行为。3、客观要件。政府和政府所属机构凭借行政权力
8、，在一定交易领域内对竞争实施了实质性的限制。这里，“一定交易领域”，即成立了竞争关系的市场；所谓实质性地限制竞争，是指“几乎不可能期待有效竞争的状态”，(种明钊:竞争法，法律出版社，1997。)竞争的阻碍性，应该是认定实质限制竞争的标准。主观要件中运用行政权是依法还是滥用，是区分合法和非法行政性垄断的关键。（二）行政性垄断的表现形式1、行业、部门垄断。即指经济生活中的某些部门、行业利用本部门、本行业的行政职权和特定优势，控制市场，独占经营，损害公平竞争的行为。它剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会，致使竞争不公与无序。具体表现形式有： （1）行业、部门的行政管理机关开办经济实体，利用
9、手中的审批权、物资权、信贷权、税收优惠条件等，参与同行业的不平等竞争。如一些集行政管理和生产经营于一身的经营单位、承担管理行业任务的大企业集团、作为“嫡系”挂靠某部某厅或某局享受优惠待遇的经济组织等常常以来自行政方面的特权优势挤垮竞争对手。（2）为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制行业、部门外其它经营者的正常经营活动。如某地广播电影电视局规定，只有其下属的音像公司才有权经营录像带、录音带，其它公司不得经营，违者则会受到查禁。（3）限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属企业或挂靠企业生产或经营的商品。如某市公安局通知辖区内所有单位都只能购买和使用该局的挂靠企业的消防器材和设备。
10、（4）限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。如某地卫生局下发通知要求辖区内的饮食公司及饭店均应到某一指定的批发站进货。否则，即利用手中职权以卫生检查等借口对经营者进行刁难。（5）限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。如某市旅游局规定，凡到该市旅游的，只能到其指定的旅游“定点宾馆”就餐住宿，否则，拒绝提供有关服务等。2、地区封锁。即“指地方政府及其所属部门从狭隘的地方保护主义出发，采用各种不合理手段制造障碍，限制地区间经济贸易往来，割裂地区间的资源联系，损害市场统一与公平竞争的行为。”（吴家庆：“论地方保护主义的危害及其遏制” J，政治学研究，2001年第1期)它人为地制造了本地区企
11、业与外地企业间竞争机会的不平等和竞争条件的不相同，使本地企业明显处于优势地位，破坏了公平竞争的规则。其具体表现形式有：（1）阻止外地企业进入本辖区。例如，在辖区的边界交通要道上建关设卡，硬性阻止外地产品进入本辖区；不合理地提高产品质量检验或卫生检查标准，将欲进入本地的商品拒之门外；运用价格手段，对外地产品提高进价、压低销价，提高批发价、降低零售价等，使经营者无利可图，只好放弃该地市场。（2）限制辖区内外地商品的销售。例如，政府明文规定本地经营者不得销售外地商品，或要求其销售外地商品时必须搭售本地产品，或就销售外地产品的范围与数量做出限制；当地职能部门对外地产品的经营者从办批经营手续到交纳各种费
12、用，从交通运输到税收、信贷等多方设置重重障碍予以刁难等。（3）限制本地产品、技术外流。例如，限制输出本辖区的材料、产品与技术，借口保护本地工商业，封锁市场消息，甚至散布虚假市场信息等。3、政府限定交易。政府和政府部门滥用行政权力。限定他人购买（使用)其指定的商品(服务、劳务)，从而限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者，指政府及政府部门以文件的形式或者其他公开形式要求他人购买(使用)其指定的经营者的商品(服务、劳务)；后者，指政府及政府部门滥用行政权力，限制他人做出购买(使用)商品(服务、劳务)的选择决定权，从而达到限定他人购买(使用)其指定的经营者
13、的商品(服务、劳务)的目的。政府限定交易的最显著特点，是政府左右市场主体的交易意愿，使市场主体丧失了经营的自由和竞争的自由。（三）行政性垄断的特征1、行政性垄断的实施主体主要是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。根据反垄断法的规定，行政性垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。它们都具有行政权力且管理行政事务，因此都是行政主体。这与经济垄断的主体是根本不同的，经济垄断是由于竞争导致经济力量的高度集中，从而出现一个或几个企业对某一行业部门的生产、销售和服务实行排他性控制的状况。经济垄断的主体只能是从事经济活动且具有竞争关系的个人、私法人和其他经济组织。
14、而行政性垄断的主体只能是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。其中行政机关包括政府及其所属部门，政府指上至国务院下至乡镇各级政府，所属部门既包括地方各级政府所属的行政机关又包括中央政府所属的各行业经济主管部门。2、行政性垄断对竞争构成实质性限制。尽管行政性垄断与市场垄断的危害结果在外部表现上基本一致，即它们的危害本质一样，都是排除和限制竞争，影响了市场主体间的公平竞争，导致市场效率的低下。但二者相比，行政性垄断更具有严重的危害性。这是因为市场垄断所造成的集中和独占不是人为造成的，而是市场经济发展到一定阶段所必然出现的结果，并且随着市场机制的逐步完善会被有效遏制。而行政性垄断所导
15、致的限制竞争的后果，主要是行政主体滥用行政权造成的，这种方式通常会给予某些经营者以特权，损害其他经营者的利益，造成其他经营者本可以通过公平竞争进入市场的机会被剥夺。显然，这种人为地通过滥用行政权获得的独占市场的现象，是不可能随着市场机制的成熟而得到抑制的，行政性垄断背后所隐藏的体制性特征就凸现出来。行政性垄断是与政企不分、产权不明、市场体系不完备等不合理的经济体制相适应，它不可能在体制内部自我消化，而只能依靠外界即法律的力量进行限制。3、行政性垄断通常表现为抽象行政行为。行政性垄断一方面是由相关主体的具体行政行为引起的，如一些政府为了当地利益，对外地的商品和服务拒办批发和营销执照，随意进行没收
16、和罚款，甚至设卡拦截，这些都是典型的行政性垄断。另一方面，行政性垄断经常表现为抽象行政行为。政府以发布命令、决议或政策的形式来排除和限制竞争，实践中这种例子不胜枚举。4、行政性垄断主体通过滥用行政权力实施行政性垄断，具有行政违法性。行政性垄断的违法性主要表现在对行政权力的滥用上。诸多学者认为行政性垄断是相关主体通过对行政权力的滥用来实施的，但对“滥用行政权力”的理解上，学者们存在差异。例如，有学者认为滥用行政权力在法律层面上并不具有违法性，既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法。还有学者认为，应对“滥用行政权力”作扩张性解释，即使越权行使行政职权也是一种滥用行政权力的行为。（张瑞萍：“关于行政性垄断的若干思考”，选自王晓晔主编反垄断法与市场经济M，法律出版社1998 年版。）
