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1、2014年二建法规 1 1 第一章 建设工程法律体系 有法可依 有法必依 执法必严 违有法可依 有法必依 执法必严 违 法必究法必究 是我国社会主义法制建设的 是我国社会主义法制建设的 基本原则 作为一名建造师 必须增基本原则 作为一名建造师 必须增 强法律意识和法治观念 做到学法 强法律意识和法治观念 做到学法 懂法 守法和用法 这是新时期对建懂法 守法和用法 这是新时期对建 造师从事执业活动的基本要求 造师从事执业活动的基本要求 2 法律体系的基本框架 宪法及宪法相关法 u宪法是国家的根本大法 规定国家的根本任务和根本制度 即社会制度 国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本 权利义务
2、等内容 u宪法相关法 是指 全国人民代表大会组织法 地方各 级人民代表大会和地方各级人民政府组织法 全国人民代表 大会和地方各级人民代表大会选举法 中华人民共和国国 籍法 中华人民共和国国务院组织法 中华人民共和 国民族区域自治法 等法律 3 法律体系的基本框架 民法商法 u民法是规定并调整平等主体的公民间 法人间及公民 与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 u商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律 规范的总称 u 民法通则 合同法 物权法 侵权 责任法 公司法 招标投标法 等属于民法商法 4 法律体系的基本框架 行政法 u 行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政 法制监
3、督过程中而与行政相对人 行政法制监督主体 之间发生的各种关系 以及行政主体内部发生的各种 关系的法律规范的总称 u 行政处罚法 行政复议法 行政许可法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法 等属于行政法 5 法律体系的基本框架 经济法 u经济法是调整在国家协调 干预经济运行的过 程中发生的经济关系的法律规范的总称 u 统计法 土地管理法 标准化法 审计法 节约能源法 政府采购法 反 垄断法 等属于经济法 6 法律体系的基本框架 社会法 u社会法是调整劳动关系 社会保障和社会福利 关系的法律规范的总称 u 残疾人保障法 矿山安全法 劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法 等
4、属于社会法 7 法的形式和效力层级 法的形式 u在世界历史上存在过的法律形式主要有 习惯法 宗教法 判例 规范 性法律文件 国际惯例 国际条约等 在我国 习惯法 宗教法 判例 不是法的形式 u我国法的形式是制定法形式 具体可分为以下七类 一 宪法 二 法律 三 行政法规 四 地方性法规 自治条例和单行条例 五 部门规章 六 地方规章 七 国际条约 8 法的形式 一 宪法 u 宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制 定的具有最高效力的根本法 宪法是集于反映 统治阶级的意志和利益 规定国家制度 社会 制度的基本原则 具有最高法律效力的 根本 大法 其主要功能是制约和平衡国家权力 保 障公民权利 9
5、 法的形式 二 法律 u 法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常 务委员会制定颁布的规范性法律文件 即狭义的法律 u 建设法律既包括专门的建设领域的法律 也包括与建 设活动相关的其他法律 例如 城乡规划法 建筑法 城市房地产管理法 等 后者有 民法 通则 合同法 行政许可法 等 10 法的形式 三 行政法规 u行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律 就有关执行法律和履行行政管理职权的问题 以及依 据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定 的规范性文件的总称 u现行的建设行政法规主要有 建设工程质量管理条例 建设工程安全生产管理条例 建设工程勘 察设计管理条例 城市房地产开
6、发经营管理条例 等 11 法的形式 四 地方性法规 自治条例和单行条例 u省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本 行政区域的具体情况和实际需要 在不同宪法 法律 行政 法规相抵触的前提下 可以制定地方性法规 u目前 各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规 自治条例和单行条例 如 北京市建筑市场管理条例 天津市建筑市场管理条例 新疆维吾尔自治区建筑市场 管理条例 等 12 法的形式 五 部门规章 u国务院各部 委员会 中国人民银行 审计署和具有行政管理职 能的直属机构 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规 决定 命令的事项 其名称可以是 规定 办法 和 实
7、施细则 等 u目前 大量的建设法规是以部门规章的方式发布 如住房和城乡 建设部发布的 房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定 房屋建筑工程和市政基础设施工程竣丁验收备案管理暂行 办法 市政公用设施抗灾设防管理规定 国家发展和改革 委员会发布的 招标公告发布暂行办法 工程建设项目招标 范围和规模标准规定 等 13 法的形式 六 地方规章 u省 自治区 直辖市和较大的市的人民政府 可以根 据法律 行政法规和本省 自治区 直辖市的地方性 法规 制定地方规章 u如 重庆市建设工程造价管理规定 安徽省建设 工程造价管理办法 宁夏回族自治区建设工程造 价管理规定 宁波市建设工程造价管理办法 等 14
8、法的制订机关 宪宪法全国人大 法律全国人大及常委会 法律解释释 全国人大常委会 司法解释释 最高法院 行政法规规国务务院 地方性法规规省 较较大市人大及常委会 民族自治地方人大 自治条例和单单行条例 部门规门规 章国务务院各部 委 地方政府规规章省 较较大市政府 1 全国人大不负责法律解释 并注意法律解释与司法解释根本不同 2 行政法规和地方法规合称 法规 部门规章和政府规章合称 行政规章 15 法律形式制定机关效力 宪宪法全国人民代表大会最高 法律全国人大及其常委会仅仅次于宪宪法 行政法规规国务务院低于宪宪法和法律 地方性法规规 省 自治区 直辖辖市及省 自治区 人民政府所在地的市和经经国务
9、务 院批准的较较大的市的人民代表 大会及其常委会 只在本辖辖区内有效 效力低 于法律和行政法规规 行政 规规章 部门门 规规章 国务务院各部 委低于法律和行政法规规 地方 政府 规规章 省 自治区 直辖辖市及省 自治区 人民政府所在地的市和经经国务务 院批准的较较大的市人民政府 低于法律和行政法规规 低于 同级级或上级级地方性法规规 司法解释释最高人民法院对对法院审审判有约约束力 国际际公约约国家缔结缔结 的协议协议具有法律效力 法的形式 16 法的效力层级 u法的效力层级 是指法律体系中的各种法的形式 由于制定的主 体 程序 时间 适用范围等的不同 具有不同的效力 形成法 的效力等级体系 一
10、 宪法至上 二 上位法优于下位法 三 特别法优于一般法 四 新法优于旧法 17 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 u 地方性法规 规章之间不一致时 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决 u 1 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 由制 定机关裁决 u 2 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致 不能确 定如伺适用时 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性 法规的 应当决定在该地方适用地方性法规的规定 认为应当适 用部门规章的 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 u 3 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规 定不一致时 由国务院裁决 18 1919
11、 法的纵向效力 地方性法规 地方政府规章 宪法 法律 行政法规 部门规章 法的横向效力 注意前提 同一机关制订的 新法优先于旧法 特别法优先于一般法 不溯及既往原则 19 法人应具备的条件 u 民法通则 规定 法人是具有民事权利能力和民事行为能力 依法独 立享有民事权利和承担民事义务的组织 1 依法成立 法人不能自然产生 它的产生必须经过法定的程序 设立法人必 须经过政府主管机关的批准或者核准登记 2 有必要的财产或者经费 它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营 范围或者设立目的相适应 否则将不能被批准设立或者核准登记 3 有自己的名称 组织机构和场所 法人的名称是法人相互区别的标志 和法人
12、进行活动时使用的代号 法人的组织机构是指对内管理法人事务 对外代 表法人进行民事活动的机构 法人的场所则是法人进行业务活动的所在地 也是 确定法律管辖的依据 4 能够独立承担民事责任 20 法人的分类 u法人可以分为企业法人和非企业法人两 大类 u非企业法人包括行政法人 事业法人 社团法人 u企业法人分立 合并 其权利和义务由 变更后的法人享有和承担 21 法人在建设工程中的地位 u在建设工程中 大多数建设活动主体都是法人 u施工单位 勘察设计单位 监理单位都是具有法 人资格的组织 u建设单位一般也应当具有法人资格 但有时候 建设单位也可能是没有法人资格的其他组织 22 企业法人与项目经理部的
13、法律关 系 一 项目经理部的概念和设立 项目经理部不具备法人资格 而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构 项目 经理根据企业法人的授权 组织和领导本项目经理部的全面工作 二 项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者 施工企业的项目经理 是受企业法人的委派 对建设工程施工项目全面负责的项目管理者 是一种施 工企业内部的岗位职务 建设工程项目上的生产经营活动 必须在企业制度的制约下运行 其质量 安全 技术等活动 须接受 企业相关职能部门的指导和监督 推行项目经理责任制 绝不意味着可以搞 以包代管 过分强调建设工 程项目承包的自主权 过度下放管理权限 将会削弱施工企业的整
14、体管理能力 给施工企业带来诸多经营 风险 三 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 由于项目经理部不具备独立的法人资格 无法独立承担民事责任 所以 项目经理部行为的法律后果 将由企业法人承担 例如 项目经理部没有按照合同约定完成施工任务 则应由施工企业承担违约责任 项目经理签字的材料款 如果不按时支付 材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼 23 代理的法律特征和主要种类 u 民法通则 规定 公民 法人可以通过代理人实施民事法律行 为 代理人在代理权限内 以被代理人的名义实施民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为 承担民事责任 u 所谓代理 是指代理人在被授予的代理权限范围内 以被代理人
15、的名义与第三人实施法律行为 而行为后果由该被代理人承担的 法律制度 代理涉及三方当事人 即被代理人 代理人和代理关 系所涉及的第三人 24 代理的法律特征 代理具有如下的法律特征 一 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 二 代理人应该以被代理人的名义实施代理行为 三 代理行为必须是具有法律意义的行为 四 代理行为的法律后果归属于被代理人 25 代理的主要种类 u代理包括委托代理 法定代理和指定代理 一 委托代理 委托代理按照被代理人的委托行使代理权 二 法定代理 法定代理是指根据法律的规定而发生的代理 例如 民法通则 规定 无民事 行为能力人 限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人 三
16、 指定代理 指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理 常发生在诉讼中 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第67条规定 在诉讼中 无民事行为能力 人 限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人 事先没有确定监护人的 可以由有监护资格的人协商确定 协商不成的 由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人 指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权 26 一 代理的基本结构 被代理人 内部授权委托 或法律规定 代理人 外部行为 第三人 二 本质特征 以被代理人的名义实施 行为的法律后果归于被代理人 代 理 27 建设工程代理行为的设立 一 不得委托代理的建设工程活动 u 民法通则 规定 依照法律规定或者按照双方当事 人约定 应当由本人实施的民事法律行为 不得代理 u建设工程的承包活动不得委托代理 建筑法 规定 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以 分包的名义分别转包给他人 施工总承包的 建筑工 程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 28 建设工程代理行为的设立 二 须取得法定资格方可从事的
