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1、.专业整理.PPP项目中的担保机制作者：河南文丰律师事务所 单小坡PPP项目主要集中在大型公共基础设施领域，其项目体量大、周期长、不确定因素较多的特点决定了其风险相对较大，无伦对政府还是社会资本方的投资决策都会受到一定程度的影响，从而导致PPP项目难以实施，或实施以后因为风险的发生，而导致项目最终流产。担保机制的引入，既能给政府和社会资本方一剂定心丸，同时也使项目的可行性增加。本文主要从政府方和社会资本方的角度对PPP项目从发起到实施过程中的担保机制进行梳理。一、PPP项目担保机制概述PPP项目的担保机制是贯穿于项目始终，即采购、投融资、建设、运营、维护、移交全过程。为项目保驾护航，最终使项目
2、得以顺利实施，为社会提供良好的公共服务，使投资人得到合理回报，这也是担保机制的终极目标。 （一）PPP项目中担保机制存在的必要性实践中，无论是政府还是社会资本方都希望成立一家项目公司专业实施PPP项目，但政府在采购过程中看中的是社会资本方的实力，而社会资本方投资该项目是基于政府的履约能力及信用。为了确保项目公司能够按照合同约定履约，政府通常会希望社会资本方、项目公司就其履约义务提供一定的担保。社会资本方也希望政府能够提供一定措施，保证其投资的利益。因此，担保机制的存在是项目能够成功实施所必要的、不可或缺的。 （二）PPP担保机制的特点1、周期长PPP项目中的担保机制通常情况下是伴随PPP项目的
3、全生命周期，从项目采购阶段至移交后的质保期届满，PPP项目的全生命周期一般为1030年之间，因此，PPP项目的担保周期相对较长。2、金额大PPP项目主要是公共基础设施，此种项目的投入成本相对较高，项目周期长、不确定因素较多决定了项目风险的加大，因此，担保的额度也会相应增加。3、相互性政府采购PPP项目的社会资本方，为了保障项目的顺利实施，会要求社会资本方提供相应担保；同时，社会资本方为项目投入了大量资金，企业是以盈利为目的，因此，需要政府为其提供最低需求风险的保障和投资环境的保证。4、双刃剑之所以说担保机制是把双刃剑，是因为他利弊共存。担保机制的引入可以有效减小项目的风险，但同时也会增加各方的
4、负担，增加项目的成本，影响投资的积极性。5、惩罚与补偿相结合担保措施一方面是对违约行为的的惩罚，加大违约成本，使各方尽力去遵守合同，保障项目的正常实施；另一方面是对守约方的补偿，如一方出现违约，则可能会给另一方造成不同程度的损失，担保措施就用来弥补损失。（三）担保的形式PPP项目中的担保形式通常包括保证金、保函以及其他形式的担保等。其中较为常见的是保证金及银行保函。 1、保证金 保证金，是指以现金形式向对方提供担保，即将现金汇入对方指定的银行账户。鉴于PPP项目的担保金额较大，如以保证金的形式提供担保，会加大各方的资金压力。实践中，保证金的形式仅存在于采购过程中，即投标保证金。2、保函保函，是
5、指金融机构(通常是银行)应申请人的请求，向第三方(即受益人)开立的一种书面信用担保凭证，用以保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在出具保函时，金融机构有可能要求申请人向金融机构提供抵押或者质押。在PPP项目实践中，最为常见有效的担保方式是银行保函。3、其他形式的担保其他担保形式，是指受益人认可的其他合法担保形式。例如第三人保证、抵押、质押、支票、汇票、本票等形式。二、项目各阶段的担保机制（一）项目采购阶段在PPP项目的采购阶段，政府方通常无需承担担保责任，主要是社会资本方的担保责任，即投标保证金及履约保函。1、
6、投标保证金招投标法实施条例第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。”政府采购法实施条例第三十三条规定“招标文件要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自
7、政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”PPP项目属于政府采购，应适用政府采购法的相关规定，但同时符合招投标规定的，应同时适用招投标法的相关规定。上述规定对投标保证金的额度、形式、返还及法律后果均作出了明确的规定。实践中，政府方会要求参与项目采购的社会资本交纳投标保证金，作为防止恶意参与采购的一项保障，这类担保通常是中标单位与招标人签订合同并交纳履约保证金后，才会退还中标人的投标保证金。未中标投标人的投标保证金按上述规定处理。 2、履约担保招投标法实施条例第五十八条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额
8、的10%。”政府采购法实施条例第四十八条规定“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”上述规定对担保的金额及形式作出了明确的规定，在PPP项目中，履约担保的提供是最重要的，因为履约担保是贯穿于项目的全生命周期的，如果履约担保设计出现漏洞，将会极大的增加项目的风险。（二）项目实施阶段1、社会资本方的担保责任政府方让社会资本方提供担保的目的，是在风险发生时能够覆盖风险，使项目平稳运行，根据项目的不同阶段，可以让社会资本方提供不同程度的担保。在项目实施阶段，社会资
9、本方提供担保主要分为以下几个阶段：（1）投资担保投资担保是指项目资本金的到位担保，PPP项目资本金一般不低于项目投资概算的20%，有些社会资本方的资金实力较强，投入的资本金总额可能会高出项目资本金最低需求的规定。但项目资本金的投入时间直接决定了PPP项目的收益率等关键性指标，对项目的吸引力产生了一定的影响。因此，高出部分的资本金未必需要过早到位，该部分资金可根据项目的建设情况进行投入。但上述资金到位之前，存在不确定性，对项目存在一定的风险。实践中，通常需要社会资本方对未到位的项目资本金提供担保，保证社会资本方按照合同约定的时间进行出资，社会资本方到期未履行出资义务的，政府方可以从担保措施中实现
10、。（2）融资担保融资担保主要存在于项目建设周期，建设期内需要投入大量的资金，项目资本金占项目总投资的比例相对较小，大部分建设资金都是靠融资取得。如项目具有一定的经营性且可预期收益较好或在政府付费模式下，金融机构通常愿意向项目公司贷款，且无需项目公司股东或其他第三方提供担保。如项目经营性收益不被看好，此时，银行会认为项目公司不具备融资能力或融资能力较差，银行更看重股东的实力，此时，则需要股东提供担保，协助项目公司完成融资。项目公司的股东会由政府方和社会资本方共同构成或由社会资本方单独构成。一般情况下，政府方不承担协助项目公司融资的责任，项目公司的融资责任完全由社会资本方承担。在PPP项目合同中会
11、为社会资本方设定融资担保的义务，并要求社会资本方提供担保，如社会资本方届时未提供融资担保义务，则政府方可行使权利，实现融资目的。（3）建设期担保建设期担保主要是指在建设期内，为了保证项目的正常建设，保证工程质量，能够按时完工。建设期的担保责任是整个项目周期中最重的，也是最关键的。建设期担保分为两个担保体系：一是由社会资本方向政府方提供担保；二是由施工单位向项目公司提供担保。 社会资本方向政府方提供担保，主要用于担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设，并且能够按时完工。该保函的有效期一般是从项目合同全部生效之日起到建设期结束。施工单位向项目公司提供担保，是指建设期内施工合同的履约担保
12、，主要是施工单位保证按照施工合同的约定履行相应的义务，一般是指从施工合同签订之日起至缺陷责任期满或竣（交）工完成后止。在PPP项目中，通常会要求社会资本方具有与项目相匹配的资质，因此，就会出现社会资本方既是项目公司的股东，又是项目的施工单位。在此种情形下，根据项目的风险程度，可以考虑让社会资本方提供一份担保措施，同时担保上述两项内容，以减轻社会资本方的压力。（4）运营维护担保项目建设期结束后，开始进入运营维护期，这也是PPP项目中最长的周期。政府方会定期对社会资本方的运营绩效进行考核，如考核不达标，社会资本方应当承担PPP项目合同约定的相应责任。运营维护担保的目的是，当运营维护考核不达标时，可
13、以从担保措施中提取达到绩效考核所需的费用，并给予相应的违约惩罚。因此，运营维护担保应当以满足上述目的进行设置。（5）移交担保移交担保是指PPP项目全生命周期结束，社会资本方将资产移交给政府方或政府方指定机构，同时，社会资本方需保证资产移交后的一定周期内（即质保期）符合合同约定的质量标准。2、政府方的担保责任担保法第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”因此，政府不得作为保证人，不能对外担保。基础设施和公共事业特许经营管理办法第二十一条的规定，“政府不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”同时，财政部、发展改革委关于进一
14、步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知（财金201632号）中规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。在保障社会资本获得合理收益的同时，实现激励相容。”虽然担保法规定政府不得作为保证人提供担保，但在PPP项目中，政府方同时扮演了行政职能与民事主体的角色，在扮演民事主体的角色中，允许政府作出一些承诺，此处的承诺从严格意义来讲应该是政府为社会资本提供良好投资环境的一种承诺，并非对社会资本方提供担保。政府方作为PPP项目的采购人，对项目具有主导地位，政府为了增加项目的吸引力，会作出各种承诺，社会资本方也需要政府作出承诺来
15、防范风险的发生。政府方的担保责任，从严格意义来讲是一种承诺。政府方作出的承诺主要有以下几类：（1）政府出资政府方有时会作为项目公司的股东，承担部分出资义务，如果政府方出资不到位，对社会资本方及项目公司均属违约，该违约行为导致项目增加风险。对于该种违约行为，政府方通常采用由社会资本方进行补足，政府方承诺承担该部分资金的融资成本。（2）最低需求在使用者付费的模式下，由于项目本身缺乏吸引力，政府方会通过保最低需求的方式来增加项目的吸引力。政府保最低需求可以理解为是政府方对社会资本方的一种补贴承诺。财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财政部201476号）中规定：“注重体制机制创新
16、，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，按照 风险由最适宜的一方来承担的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”（3）法律风险财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财政部201476号）中规定：“项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。” 法律风险主要分为本级政府方可控法律风险和本级政府方不可控法律风险。本处的法律风险主要是指本级政府可控的法律风险，防止本级地方政府通过修改法律作出对社会资本方不利的规定。因此，需要政府方作出不会通过修改本级政府的法律法规改变其
