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1、人口与计划生育法的立法背景与立法过程评析下第五阶段从 1998年到 2001年。1997 年党的十五大把实行依法治国，建设社会主义法制国家确立为党领导人民治理国家的基本方略，提出到 2001年形成有中国特色的社会主义法律体系。1998 年召开的“中央计划生育与环境保护工作座谈会”上，江泽民总书记指出要按照依法治国的要求，抓紧计划生育的立法和有关行政法规、地方条例的修订工作。这一指示推动了我国计划生育法律、法规体系建立的进程。1998 年底，第九届全国人大常委会将制定人口与计划生育法列入本届人大二类立法规划项目。同年底，国家计生委成立了由相关部门参加的立法领导小组、起草小组和专家咨询组。国家计生
2、委多次向全国人大教科文卫委、法工委、国务院法制办汇报，组成联合调查组，到经济发展水平不同、生育政策不同的六省、市进行立法调研，广泛听取省、市人大、政府领导、相关部门和基层民众的意见。3 配合全国政协办公厅、提案委员会到两省、区进行了立法调查;组织专家、相关部门和计划生育系统基层干部等就立法中的有关重点、难点问题进行深入研究论证;国家计生委人口专家委员会和科技专家委员会两次专门研究讨论，对立法的必要性与可行性形成了基本共识。国家计生委在进行了广泛深入的立法调研和听取专家意见的基础上，先后数易其稿 4，于 1999年 12月底向国务院报送了中华人民共和国人口与计划生育法(送审稿)。国务院法制办公室
3、在广泛征求国务院相关部门及地方政府意见的基础上，对送审稿做了进一步的研究、修改，形成了中华人民共和国人口与计划生育法(草案)。2001 年 3月，这一草案经过国务院第 36次常务会议审议通过，由国务院提请第九届全国人民代表大会常务委员会审议。2001年 4月，第九届全国人民代表大会常务委员会召开了第 21次会议，对法律草案进行了第一次审议。2001年 6月第九届全国人大常委会召开第 22次会议，对法律草案(修改稿)进行了第二次审议。2001 年 12月，九届全国召开第 25次会议，对法律草案(修改稿)进行了第三次审议。12 月 29日，第九届全国人大常委会以 123票赞成、0 票反对，12 票
4、弃权的表决结果通过了中华人民共和国人口与计划生育法(以下简称人口与计划生育法)。同日，国家主席江泽民发布第 63号主席令予以公布，于 2002年 9月 1日起施行。从上述立法过程可以看出在 20多年的时间里，作为执政的中国共产党和中央人民政府首先是从经济要发展、国家要强盛、民族要繁荣的大局出发最初制定计划生育政策的，而且最早是从对全体共产党员和共青团员提倡计划生育开始的，后来工作逐步推开。从 1978年载入宪法到 1982年修改宪法时更进一步强调这一基本国策就可以看到其重视程度。但由于后来制定专门法律涉及太多的问题，很多方面缺乏经验，更是缺乏相应的配套制度作支持，在一定程度上增加了专门立法的难
5、度。但即便如此有关机构也从未放弃专门立法的努力。当然在整个立法的过程中，中央的政治领导集团也一直是非常关注和高度重视的，最高国家立法机关更是意识到这一问题的重要性。最终在尽快完成从以基本国策(政策)向依基本法律推行计划生育方面形成了全面共识。再加上各方面的条件均已基本成熟，在总结过去经验教训的基础之上，完全可以制定出一部有中国特色的计划生育专门法律。所以这部专门法律的出台才有着不平凡的历史，有着特殊的经历。三、人口与计划生育法立法过程中争论的若干主要问题在制定人口与计划生育法的过程中，有若干引起激烈争论的重点、难点问题。下面就这些问题作一梳理和分析：(一)关于制定专门法律的必要性问题一种意见认
6、为制定专门法律极为必要。因为近些年来，随着社会主义市场经济体制的建立和民主法制建设步伐的加快，对依法管理计划生育工作提出了更高的要求，仅靠地方立法管理计划生育已不适应新的形势。在继续完善地方性法规和地方政府规章的同时，应加快制定国家人口与计划生育法的步伐，这既是贯彻落实党的十五大提出的依法治国基本方略的要求，也符合广大干部群众的迫切愿望，对保障计划生育事业稳定、健康发展具有重要意义。另外一种意见认为最好维持现状，不必制定专门法律。因为我国已有基本国策的规定，该政策实施 20多年来，已经为人们所普遍认可;另一方面各省、市、自治区已经有相应的地方性法规或政府规章;再加上为了我国在处理国际事务和国际
7、外交场合能赢得主动权，免得授人以柄，最好维持现状，不必制定专门的计划生育方面的法律。也有一些基层计划生育执法系统的人员认为，如果所要制定的法律只是限制、“捆绑”他们的“手脚”，而不是强化行政机关的执法手段和执法职能的话，那就还不如不制定专门法律，干脆维持现状。(二)关于法律的名称与调整范围问题 5关于法律的名称，最先起草时存在多种意见，如计划生育法、计划生育管理法、生育法、人口与计划生育法、人口法与计划生育法、人口发展与幸福家庭法等等。到后来比较集中的是人口与计划生育法和计划生育法、计划生育管理法。多数专家和各部门的意见主张将法律名称定为人口与计划生育法。其理由为：1、正是基于对人口数量的控制
8、、人口素质的提高和人口结构的改善等人口问题的解决才有实行计划生育的必要;2、有利于从基本法律的层次确立人口与计划生育的法律地位，从而使得“基本国策”获得正当的法律支持;3、有利于树立良好的国际形象，不是就计划生育讲计划生育，而是还涉及重要的人口问题。当然这里并不等于“人口”与“计划生育”各占一半。调整范围重点是以推行计划生育为主，同时涉及与计划生育有关的人口问题。另外一种意见主张称为计划生育法或计划生育管理法。其理由是：该法的实际调整范围是“计划生育”，涉及人口的仅仅是人口数量的控制部分，大多数有关人口的问题根本无法涉及，称为“计划生育法”或“计划生育管理法”更为恰当和准确。最后从国家计生委的
9、“送审稿”到国务院提交全国人大常委会审议的“草案稿”都是采纳了人口与计划生育法这一法律名称，将该法的调整范围确定为重点是计划生育，同时兼及与计划生育有关的人口问题。(三)关于立法模式选择问题第一种观点认为，国家应当制定一部严格的、刚性的、操作性强的计划生育专门法律，或者说将过去长期以来“行之有效”的政策和做法以法律的形式固定下来，强调全国采取统一的生育政策、严格的管理制度和处罚措施，将严格限制公民的生育行为作为立法的主要内容。因为基本国策可以(或应该)压倒一切，而基本国策的贯彻和落实又离不开强有力的手段作保障。法律必须为计划生育的管理目标服务。许多行政执法部门的工作人员，尤其是基层的计划生育部
10、门干部多持此种观点。在这种观念支配下的人口与计划生育法必定是注重和强调行政命令、行政处罚和行政强制的“管理法”。第二种观点认为，生育权完全是个人的权利与自由领域的问题，是私权利领域或范畴中的问题，国家与政府不应干预、也不宜干预，更不能对所谓“超生”的人进行处罚或采取行政强制措施等。退一步讲，即使国家要干预，也只宜对于类似性别选择堕胎等行为予以立法禁止。再有就是对于生育多子女的家庭，政府应予以必要的关怀与照顾。尽管在中国持此种观点的人并不太多，但也还有一定的比例。第三种意见认为，是否实行计划生育或者限制生育完全要视各国国情而定，而在中国实行计划生育则完全是由中国的人口状况与经济发展的水平等综合性
11、因素决定的。当然即使实行计划生育也要充分尊重人的权利和人的尊严，不能为计划生育而抓计划生育。若仅从限制公民生育抓计划生育难以提高工作水平，也难以保障人口与计划生育事业稳定、健康、持久地发展。立法不能只规定公民对于国家、社会应尽的义务，还要规定公民可以享有的诸多权利以及实现这些权利的途径与手段。与此同时，立法也要规定国家(通过政府)对于公民所应当履行的义务和职责以及违反这些义务与职责所应当承担的法律责任。立法应当遵循权利与义务相统一的原则，要有利于控制人口增长，提高人口素质，有利于保障公民的生存权、发展权和增进家庭文明幸福;体现以人的全面发展为中心，体现人口与经济社会的协调发展与可持续性发展;坚
12、持人口与计划生育工作的改革发展与人的全面发展相结合，坚持实现人口控制目标与维护公民合法权益相结合。这种观点较多地反映在后来通过的法律中。(四)关于生育政策的立法表述问题是否调整现行生育政策以及如何在立法中表述生育政策，是人口与计划生育立法中的关键问题。我国现行生育政策的具体规定是各地依据国家现行政策，结合各地实际，通过制定地方计划生育条例来体现的。生育政策，包括生育数量、生育时间的规定以及出生人口素质和出生人口性别结构的要求，其中生育数量是主要内容。从全国范围来看，各地对非农业人口的生育数量的规定基本一致，即一对夫妇只生育一个孩子，特殊情况可以照顾再生育一个孩子;农业人口生育数量的规定大体可以
13、分为三种情况 6;对于少数民族，一般实行宽于汉族的生育政策 7.曾经有专家、学者主张通过立法普遍采取“二孩政策”，特别情况再需要生育的必须由地方性法规明确规定。这样似乎既照顾到人们的生育意愿，又考虑到城镇居民的独生子女一代结婚可以生二胎的自然过渡政策和农村大多数情况下可以生育二胎的现实 8，好处是改变国际上普遍认为的中国计划生育政策是“一孩政策”的形象。另一种意见是国家立法要继续坚持和稳定现行的计划生育政策。因为从 1991年起，每年连续召开的中央计划生育工作座谈会及中央决定均明确强调，现行生育政策要保持稳定不变 9.综合考虑我国经济社会协调发展和可持续性发展的需要、当前的人口形势和对未来人口
14、发展的前景预测，一段时间内，继续稳定现行生育政策是非常必要的。故最后定位在继续稳定现行生育政策不变，既不放松也不收紧。但在立法中究竟应当如何表述，是采取“原则+授权”还是“列举+兜底”的方式予以规定?最后，多数意见和主张是以采取前者“原则+授权”的方法为佳，理由是：1、要坚持和稳定现行的生育政策，充分照顾到目前各地生育政策的差异性。地方关于计划生育中夫妻生育的规定十分具体，且规定不尽相同，情况较为复杂，国家立法难以全面、准确地覆盖各种类型，体现各地政策的差异。所以只宜作原则规定，对照顾再生育的条件，可以授权地方作具体规定。2、立法要为今后调整和统一全国的生育政策留下足够的空间和提供依据。便于地
15、方适时对特殊类型人群的生育政策作出微调。3、要考虑我国对所签署国际公约、国际文件的承诺 10， 注意尊重和维护公民生育权。因为生育政策规定在国际上是一个涉及人权的敏感问题，国家立法对生育数量的规定，宜粗不宜细。由地方立法具体规定适合本地区实际情况的生育政策，可以有利于体现对公民生育权的维护。在立法论证中，也曾有人提出过建议，主张抑制低素质人群的生育，适当放宽高素质人群的生育限制。但因为这种意见的理由不充分，最后未被采纳。(五)关于建立社会抚养费制度的问题。在推行计划生育之初，由于计划生育工作难做，地方政策和地方立法对超生都规定了经济限制措施，早期叫超生“罚款”，后来改称为“计划外生育费”11.
16、应该说，这种经济限制措施在实践中起到了一定的抑制超生的作用，但也存在不少问题。在立法论证过程中，对于如何规定不依法生育者的法律责任?是立法直接规定统一的“罚款”或“计划外生育费”或“社会抚养费”标准还是仅由基本法律作一般性规定，具体由国务院规定或各地根据实际情况作具体规定?社会抚养费规定在法律责任部分是否合适?12 都有过激烈的争论。最后比较集中的意见是，计划外生育孩子，违背了法律、法规关于生育数量的规定，客观上对经济和社会发展、资源利用、环境保护造成影响，加重了社会经费投入的负担，应当对计划外生育者予以必要的经济限制，作为对社会的一种补偿。所以大多数人主张将目前各地普遍采取的“计划外生育费”改为“社会抚养费”，这样可能更为贴切，即收费的目的是对社会公共投入进行补偿。按照国务院关于行政收费改革的思路和要求，社会抚养费的征收、管理、使用应纳入新的管理体制，即全部上缴财政，纳入财政预算，计划生育事业所需费用应由国家财政全额拨款解决。这样可以杜
