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1、2018年中国政法大学法学院801法学综合二之民法考研强化五套模拟题一、简答题1 简述债权人代位权的行使条件。【答案】债权人代位权的行使条件包括:（1）债务人享有对第三人的权利债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。（2）债务人怠于行使其权利怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或者丧失的可能。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何
2、，都在所不问。（3）债务人已陷于迟延在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权己经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。（4）有保全的必要债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，才有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。 2 简述诉讼时效的中止。【答案】（1）诉讼时效期间的中止，又称诉讼时效期间不完成，是指在诉
3、讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效期间进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。诉讼时效制度的目的，在于使怠于行使权利者承担不利后果。（2）不可抗力和其他障碍为使诉讼时效期间中止的法定事由。其他障碍主要包括以下情况: 权利人为无行为能力人、限制行为能力人而无法定代理人或法定代理人己死亡或丧失行为能力;继承开始后，没有确定继承人或遗产管理人;其他构成行使权利之障碍的事由，由法官以自由裁量权决定之。（3）诉讼时效期间可以中止的时间，为诉讼时效期间的最后6个月内。（4）诉讼时效期间中止后，中止的期间不计入时效期间内。待中止事由消
4、除后，时效期间继续进行，与中止前已经过的时效期间合并计入总的时效期间。 3 侵害名誉权行为的构成要件。【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。侵害名誉权的行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人名誉权，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人名誉权，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为:（1）侵害名誉权的行为侮辱。侮辱是指故意通过言语、文字或者行为举止等方式贬低他人人格、毁损他人名誉的行为。诽谤。诽谤指故意或者过失地散布有关他人的虚假事实，导致他人名誉降低或者毁损的行为。新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的。（2）侵害名誉权行为
5、的构成要件行为人侵害他人名誉权的加害行为;受害人的名誉权受到损害的事实;行为人的加害行为与受害人名誉权受到侵害之间具有因果关系;在一般情况下适用过错责任原则，要求行为人具有过错，即行为人在行为时具有故意或者过失的主观状态; 在法律有特别规定时适用无过错责任原则，则不要求行为人具有过错。4 简述无权代理及其法律后果。【答案】广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。（1）无权代理的特征行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以被代理人的名义独立对相对人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属
6、于他人。若不具备代理行为的表面特征，则不属于代理行为，当然也不为无权代理。行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授汉、超越代理权和代理权终止三种情况。无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必对被代理人不利，同时为了维护交易安全和保护善意相对人的利益，无权代理行为应属效力未定的民事行为，在经被代理人追认的情况下，无权代理变成有权代理，能产生代理的法律效果。（2）无权代理的法律后果无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任（民法通则第66条第1款）。被代理人的追认权无权代理经被代理人追认，变为有权代理。被代理人追认的意思向无
7、权代理人或者相对人表示。追认可以明示，也可以默示（民法通则第66条第1款、合同法解释（二）第12条）。无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项，但是对某一项无权代理行为的追认，应当是概括的，不能只追认利益的方面而不追认不利益的方面。依合同法解释（二）第11条规定，追认的意思表示到达相对人时生效，民事行为自始发生效力。相对人的催告权与撤销权为了平衡被代理人和相对人的利益，相对人有催告权和撤销权。相对人行使催告权应当向被代理人表示。行使催告权应当在被代理人追认之前。合同法第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在一个月以内追认。相对人应当给被代理人在一个月之内的合理的追
8、认期限，期限不应过短。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认前，相对人仍可撤回。 5 简述合同的相对性规则。【答案】（1）合同的相对性规则的含义合同的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼; 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合
9、同的义务和责任; 非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。（2）合同的相对性规则的内容主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。内容的相对性，指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。a. 合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人; 合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。b. 合同当事人无权为他人设定合同上的义务。c. 合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力，即对当事人之间的效力。责任的相对性，指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生; 合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。a. 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责仟，而不能将责仟推卸给他人。b. 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任; 但债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。一、简答题考研试题
