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1、2018年中国政法大学法学院801法学综合二之民事诉讼法学考研仿真模拟五套题一、概念题1 间接反证【答案】间接反证，是指通过间接事实的证明，就某个主要事实存在发生事实上的推定情形的，即不负有证明责任的对方当事人，证明了另外的间接事实的，从而妨碍主要事实推定的过程。在证明活动中，有些案件的主要事实难以用直接证据证明，因而主张待证事实存在的一方当事人只得提出若干间接事实来证明其主张。而对方当事人则通过提出并证明另一些间接事实，以推翻关于存在待证事实的主张。以上证明中，双方用的都是间接证据，一方用的是间接本证，另一方用的是间接反证。 2 民事诉讼当事人【答案】民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特
2、定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告，其被诉的相对人即被告。从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。此外，基于诉讼的目的或法律规定，为他人的权益而行使诉权者，也可称为当事人。民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼的整个过程也主要是由法院和当事人的诉讼行为所构成的，因此可以说，没有当事人就没有民事诉讼。其构成要件如下:必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动；必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方；必须在诉状内明确表本。 3 期间的耽误【答案
3、】期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国民事诉讼法第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”，是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”，则是指以上不可抗拒的事由以外，且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。 4 代位申请执行【答案】代位申请执行，也称到期债权的执行，是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序，包括债权人申请、执行法院审
4、查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象，以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础，省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。5 缺席判决与除权判决【答案】（1）两者的含义缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利
5、重新归申请人所有。（2）二者的联系两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。（3）二者的区别法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。 6 陪审制【答案】陪审制度，是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:陪审制度有利于公众参与、接近司法，更好地实现司法民主和诉讼民主；能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足
6、；更好地实现普通民众对司法的监督；维护司法权的健康运行；有利于普法教育。 7 公益诉讼【答案】公益诉讼，是指与私益诉讼相对而言的概念，指特定的国家机关和相关的团体和个各人根据法律的授权，对侵犯国家利益、社会公共利益或者不特定的他人利益的行为，向人民法院起诉，由法院依法追宄相对人的法律责任的诉讼活动。新民事诉讼法第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼就实质而言也是人数不确定的代表人诉讼。 8 间接事实辅助事实【答案】间接事实是指用来推断主要事实是否存在的事实。在一些情况下，主要事实本身难以用直接方式证明，需要通
7、过先证明与主要事实有关的另一些事实，来间接地推断主要事实存在与否。辅助事实是指与证据能力和证明力有关的事实。证据能力与证明力常常会成为质证和法庭辩论的主要问题，而证据能力的有无、证明力的大小又与一些事实紧密相关。 9 协议管辖【答案】协议管辖，又称合意管辖或约定管辖，是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件，仅适用于合同纠纷中的第一审案件，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定，当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖，不
8、得变更级别管辖。 10期日【答案】期日，是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定，故不可能预先在立法中作出安排，其通常只能由人民法院依职权直接加以指定，在相关规则明确允许的特定情形下，则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。二、简答题11简述既判力的概念和意义。【答案】（1）既判力的概念既判力，是指判决生效后具有的确定力，分为形式上的确定力和实质上的确定力。既判力是判决本质上所具有的效力，是判决所具有的最基本和最直接的效力。形式上的确定力，又称外部确定力，是指确定判决的不
9、可撤销性。在当事人放弃上诉，判决已经生效时，判决成为确定的判决，除非通过特别途径，如提起审判监督程序，否则是不能撤销或变更的。判决实质上的确定力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。（2）既判力的意义既判力的意义体现为既判力的拘束作用，既判力的拘束作用主要是针对以后的诉讼。对后诉的作用包括两个方面：当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张。后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。前者为既判力的消极作用，即禁止作为的消极性；后者为既判力的积极作用，即要求积极作为。 12请举例出5种妨害民事诉讼行为的种类。【答案】（1）妨害民事诉讼行为的含义一、概念题考研试题
