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1、2018年中国政法大学国际法学院801法学综合二之民法学考研核心题库一、简答题1 简述债权让与的条件及效力。【答案】（1）债权让与的概念债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人，第三人称为受让人。（2）债权让与的条件需存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。 被让与的债权须具有可让与性。债权让与得以成为现实，债权具有让与性是必要条件。基于社会政策和保护社会公共秩序的需要，债权的让与范围也应受到一定的限制。合同法第79条明确规定了以下三类债权不得转让:a. 根据合同性质不得让与的债权;b. 按
2、照当事人的约定不得让与的债权;c. 依照法律规定小得让与的债权。让与人与受让人须就债权的让与意思表示达成一致。依据合同法第二章关于合同订立的规定以及民法通则关于意思表示和民事行为的规定，债权让与合同的成立，须让与人和受让人就债权的转让意思表示一致。（3）债权让与的效力债权让与合同的生效。债权实际上发生让与，需要成立的债权让与合同生效。债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果。债权让与合同的生效，在让与人和受让人之间形成如下法律后果:a. 法律地位的取代。债权让与合同生效后，在债权全部让与场合，该债权即由原债权人（让与人）转移于受让人，让与人脱离原债的关系，受让人取代让与人的法律地位而成
3、为新的债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。b. 从权利随之移转。主债权发生转移时，其从权利原则上应随之一同转移，但该从权利专属于债权人自身的除外。c. 让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一切情况。2 简述普通合伙企业与有限合伙企业的主要区别。【答案】普通合伙是指由普通合伙人组成的合伙，普通合伙人执行合伙事务并对合伙的债务承担无限连带责任。有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。普通合伙和有限合伙的具体区别如下:（1）组成人员不同。普通合伙由普通合伙人组成，有限合伙是由普通合伙人与有限合伙人组成。（2）承担的责仟不同。普
4、通合伙中，所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责仟。有限合伙中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（3）义务不同。普通合伙人负责合伙业务的经营，有限合伙人不参加合伙业务的经营，仅对合伙企业负出资义务。 3 简述民事法律关系。【答案】（1）民事法律关系的概念民事法律关系有广狭二义，广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。（2）狭义的民事法律关系有以下特征民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系
5、。平等主体之间的财产关系与人身关系通过民法调整，形成民事法律关系。民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。有民事法律规范和民事法律事实才会形成具体的民事法律关系。民事法律规范是确定民事法律事实的根据，民事法律事实是民事法律关系变动的原因。民事法律关系是以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务。传统民法不严格区分义务与责任，通常讲民事法律关系以权利义务为内容，实际上包括了责任在内。我国民法严格区分义务与责任，基于民事责任发生的关系也是一种民事法律关系，即民事责任关系。在法理学上对这种关系称为保护性法律关系，有的称为第二性法律关系。综上所述，民事
6、法律规范是民事法律关系发生的根据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。 4 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。【答案】（1）过错责任是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，并且其行为与损害结果之间有因果关系。（2）过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证
7、的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。（3）无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，民法通则第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”（4）公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实己经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。民
8、法通则在第132条中对这一归责原则加以确认。 5 甲与乙订立一份多媒体器材购销合同，约定交货力一式为代办托运。合同生效后，甲委托丙运输公司将货物发运乙处。丙运输公司因工作急需而将待运的多媒体器材拆包使用（打算使用20天）。针对丙公司的行为，甲、乙可提出哪些权利请求? 理由何在?【答案】（1）甲可以要求丙公司承担违约责任，具体分析如下:根据合同法第64条之规定:“当事人约定由债务人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任。”上述案件中，甲与乙约定交货方式为代办托运，并且甲委托丙运输公司将货物发往乙处。甲丙之间合同性质为为第三人利益订立的合同，因此，对于丙
9、的上述行为，甲有权主张丙公司承担违约责任，要求其赔偿损失并支付违约金。（2）乙公司有权主张丙公司承担侵权责任，并有权要求丙公司继续履行。根据合同法第145条的规定:出卖人将货物交第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。在代办托运中，买卖双方约定明确，货交承运人后的风险自然是由买受人承担。甲把货物交给承运人丙后，甲适当履行了合同的义务，因此，甲对于乙也就不存在违约的行为。货交承运人丙后，货物的所有权也即由甲转移给了乙。本案中，丙公司因为工作急需而将多媒体器材擅自拆开使用，是一种侵权行为，所以乙只能以货物所有权人的身份向丙主张侵权赔偿责任，而不能要求甲承担违约责任。同时，在代办托运中，卖方与承运人订立的合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。 6 简述要约的撤回与要约撤销的区别。【答案】（1）二者的概念要约的撤销，是指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约的撤回，是指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。（2）二者的区别要约的撤回发生在要约生效之前。因此要约的撤回受到法律的限制较少，而要约的撤销发生在要约生效之后，因此法律对其有一定的限制。要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发一、简答题考研试题
