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1、2017年江西师范大学政法学院808法学综合课(含刑法学、民法学、民事诉讼法学)之民法考研冲刺密押题一、概念题1 强制缔约【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务，这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下，缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容，有国家或者行业标准的，依该标准确定; 无此标准的，按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约，致对方以损害的，应负损害赔偿责任。 2 代理与居间【答案】（1）代
2、理与居间的概念代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果归属于被代理人。居间，是指双方当事人约定一方为他方报告词一约机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的法律关系。（2）代理与居间的区别两者在民法体系中的地位是不同的。代理属于民法总则中的制度; 而居间则属于合同分则中的一种合同形式。代理关系当事人一般由三方构成，即代理人、被代理人和代理行为的相对人; 而居间当事人则由合同双方构成，即居间人和委托人。代理关系中，代理人以被代理人的
3、名义或自己的名义、为代理人的利益进行民事活动，参与处理与第三人之间的事务，并将其法律后果归属于被代理人; 而居间合同关系中，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。代理可能是有偿的也可能是无偿的，而居间合同则是有偿合同。 3 无权处分与无权代理【答案】（1）无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。其特征主要包括:权利人无处分权而处分他人的财产; 无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的。（2）无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义
4、的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。（3）无权处分与无权代理的区别:无权处分人所为的处分行为是以自己的名义进行的，无权代理所为的处分行为是以被代理人的名义进行的。 4 建设用地使用权【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新
5、增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 5 宣告失踪与宣告死亡【答案】宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。二者的区别在于:目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益; 宣告死亡是法律上的推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他己死亡的事实。期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。 6 遗产债务【答
6、案】遗产债务又称被继承人债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产，又称为遗产债务。因此，只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务，才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务，也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行，即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱
7、继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。 二、简答题7 简析过错推定责任与过错责任原则的异同。【答案】过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任原则，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的J 清况下，才可以不承担责任。（1）二者的相同点二者的本质都是过错责任原则，都以行为人的过错为承担责任的前提，依过错程度确定责任范围，即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围; 在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行
8、为的情况下，考虑各侵权人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。（2）二者的不同点二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任; 在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重; 在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。过错责任严格区分受害
9、人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而兔除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。 8 简述宣告失踪的条件与法律后果。【答案】（1）宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪应当具备如下条件:自然人下落不明满两年。下落不明，是指自然人离开最后居所和住所后没有音信的状况。下落不明的时间应从最后获得该公民消息之日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。由利害关系人向人民法院提出申请。这里所谓利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。必须经过法院依据法定程序宣告。（2）宣告失踪的法律后果一、概念题考研试题
