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1、2017年西南政法大学国际法学院国际私法考研复试核心题库一、概念题1 涉外合同的法律适用【答案】涉外合同的法律适用是指在涉外合同法律关系中，确立合同的订立和效力问题的准据法，即依照冲突规范确定国际合同应适用何国的实体法或国际统一实体法。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题。合同准据法的确定方法包括当事人意思自治、最密切联系原则与特征性履行方法、合同自体法等原则。 2 属人法【答案】属人法（lex personalis），是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属
2、公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（lex patriae）和住所地法（lex domicilii），从而形成了属人法方面的两大派别。此外，“法人属人法”（personal law of a legal person）一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。3 Hague Conference on Private International Law【答案】海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law
3、）是目前国际上最主要的统一国际私法（主要是冲突法）的常设研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织，成立于1893年，因会议地址在荷兰海牙而得名。该会议机构有:大会，由全体会员组成; 荷兰国家委员会，是会议的执行机构和指导机构; 常设事务局，是会议的秘书处; 特别委员会。成立百余年来，会议通过了40多部关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、扶养、国际民事诉讼程序等力面的国际公约，比较集中地反映了各国国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋势。 4 法律规避【答案】法律规避（evasion of law）又称膺窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudule
4、nt creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。 5 国际货物运输【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具，把货物从一个国家的某个地点，运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比，国际货物运输具
5、有如下特点:国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环，它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; 由于货物的地理移动超越国界，国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; 调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。 6 遗产继承的同一制与区别制【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或
6、死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法（本国法或住所地法）。同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行，但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果，同一制法律适用简单方便，但不利于判决在外国的承认执行。二、简答题7 试述我国对涉外民商事诉讼协议管辖的限制条件。【答案】我国涉及国际民事案件诉讼管辖权的有关立法包括国际立法和国内立法。综观我国现行的有关立法及最高人民法院
7、就该有关立法所作的司法解释，我国有关国际民事案件诉讼管辖权的规定可大致归纳如下几个方面。（1）一般管辖按照民事诉讼法第22条和最高人民法院于1992年发布的意见中有关条款的规定，国际民事案件中一般管辖权的确定以地域管辖为原则; 而且，一般都是以被告所在地作为确定管辖权的标准。国际民事案件中被告一方的住所或经常居所所在地在我国境内时，我国该所在地的人民法院就有权管辖该有关的国际民事案件。自然人为被告时，只要在我国设有住所或经常居所，不管其国籍如何，其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。自然人的住所地是指其户籍所在地，其经常居住地是指其离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。法人为被告时，
8、该法人的住所地人民法院具有管辖权。而法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。（2）特殊管辖除了上述一般管辖以外，在被告不在我国境内的情况下，我国诉讼立法还根据国际民事案件的不同性质规定了一些特殊的管辖原则。2012年修订的民事诉讼法对涉外民事诉讼管辖做了较大修改，依据现行法，涉外民事诉讼的特殊管辖原则主要包括以下几个:身份案件。最高人民法院的司法解释规定:“国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由
9、国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”“中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”财产纠纷。一般合同纠纷及其他财产纠纷，适用民事诉讼法第265条的规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，
10、或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”民事诉讼法第24-32条还规定了一些特殊的民事案件可以由被告住所地或者其他有关地方的人民法院管辖。如果有关民事案件中含有国际因素，而且有关被告也不在我国境内，该有关地方的人民法院同样应该对有关的国际民事案件具有管辖权。如因保险合同纠纷提起的诉讼，可以由保险标的物所在地的人民法院管辖; 因票据纠纷提起的诉讼，可以由票据支付地的人民法院管辖; 因共同海损提起的
11、诉讼，可以由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。（3）专属管辖为切实保护我国国家和国民的根本利益，民事诉讼法第33条和第266条明确规定了应由我国法院专属管辖的案件。其内容主要包括4个方面，即:因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地的人民法院专属管辖;因港口作业发生纠纷提起的诉讼，应由港口所在地的人民法院专属管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，应由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地的人民法院专属管辖;因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，应由我国人民法院专属管辖。此外，考虑到其他一些民事案件的特殊性质以及我国法院专属管辖权的原则和精神，在其他有关的民事案件中，即使含有国际因素，同样也应确定由我国法院专属管辖。（4）协议管辖和推定管辖2012年修订的民事诉讼法删除了旧法第242条和第243条这两条规定，即现行法不再适一、概念题
