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1、2017年甘肃政法学院法学院801刑法学75分、民法学75分之民法考研导师圈点必考题汇编一、概念题1 法定代表人【答案】法人的主要负责人是法人的法定代表人。我国民法通则第38条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。依据我国公司法第13条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。在我国现行民事立法中，只有法定代表人可以代表法人对外进行民事活动或代表法人进行诉讼。 2 健康权【答案】健康权，是指自然人保持身体机能正常和维护健康利益的权利。健康权主要表现为健康保持权，即自然人享有保持生理机能正常及其健康状态不受侵
2、犯的权利。自然人的身体及其生理机能的健康关系到劳动能力的状况。 3 公序良俗原则【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。 4 请求权与支配权【答案】（1）请求权是指权利人请求他人作为
3、或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理，请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。（2）支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说，权利人可以直接支配其客体，以满足自己的需要，不需要他人行为的介入。从消极力一面看，权利人可禁止他人妨碍其支配行为，具有排他性。物权是典型的支配权，著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。（3）二者的区别包括:权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求，支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。是否需义务
4、人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益，尚需相应义务人的相应给付行为与之配合，支配权则可以完全由权利人的行为实现，不需义务人的配合。是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为，而行为是可以不断重复的，并不具有如同特定物的唯一性，故在同一客体上，可以成立数个不兼容的请求权，支配权则具有排他性，在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。 5 民事责仟的竞合【答案】民事责任竞合是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，
5、因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。 二、简答题6 惩罚性赔偿及其在我国现行法上的体现。【答案】惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。（1）惩罚性赔偿的含义它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定;判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家;依民事特别法的规定。（2）惩罚性赔偿制度在合同法中体现合同法第114条规定:“当事人可以约定一
6、方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的违约金实际上就是对合同违约行为的惩罚。合同法第113条也规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”这也明确表明惩罚性赔偿是适用合同法的。最高人民法院的关于惩罚性赔偿的解
7、释规定是对合同法所许可的惩罚性赔偿在商品买卖合同中的具体运用。（3）惩罚性赔偿制度在消费者权益保护法中的体现我国于1993年颁布的消费者权益保护法，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是我国民事责任立法的重大突破。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。此规定是我国民事实体法律中对惩罚性赔偿的唯一的明确规定。（4）惩罚性赔偿制度在民事诉讼法中的体现民事诉讼法第232条规定:“被执行人
8、未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院更进一步指出:“民事诉讼法第232条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍; 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否己给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。己经造成损失的，双倍补偿申请执行人己经受到的损失; 没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”显然，这些规定的性质都是惩罚性赔偿，但其发
9、生根据却不是任何违约行为或侵权行为，而是妨害民事诉讼的行为。这种惩罚性的赔偿，是对迟延履行行为的制裁措施，即强制被执行人加重承担迟延履行的经济责任。在消费者权益保护法颁布以来，惩罚性赔偿原则作为一项法定的特殊赔偿原则只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。惩罚性损害赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚，但仅适用在侵权行为法领域的惩罚性赔偿制度是不完整的。7 甲（19周岁）、乙（15周岁）一人在
10、外玩耍，见丙家的狗在门口静卧，甲唆使乙用石头朝那条狗砸去，狗被砸急，跳起将乙和行人丁咬伤。丁花去狂犬疫苗费等医药费用若干。问甲、乙对丁的民事责任应如何承担? 理由何在?【答案】（1）教唆行为是指利用一定方式对他人进行开导、说服，或者通过怂恿、刺激、利诱等办法使被教唆者接受教唆意图的行为。我国侵权责任法规定，教唆帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任; 该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应该承担相应的责任。（2）分析本案案情，甲通过教唆乙砸狗，将行人丁咬伤，甲的教唆行为与被教唆者乙的加害行为共同侵害了丁的民事权益，构成了共同侵权行为，应当承担民事责任。在具体责任分配上，根据侵权责任法的规定，教唆者甲具有完全民事行为能力，应对丁承担侵权责任; 被教唆者乙为限制民事行为能力人，由其监护人根据监护情况承担相应的责任。综上，甲、乙对丁的共同侵权行为的民事责任，主要由甲承担，乙的监护人承担适当部分。8 简述意思表示的构成要素及其法律行为中的地位。【答案】（1）意思表示的构成要素意思表示，是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示的构成要件包括:一、概念题
