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1、2016年浙江理工大学法政学院959法学综合之商法学考研必备复习题库及答案一、名词解释1 共同海损与共同加害行为【答案】共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地采取合理措施所直接造成的特殊牺牲而支付的特殊费用。共同加害行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。二者的相同点包括:两种行为发生后，原则上都会造成一定的财产损失;共同海损行为的行为人有故意的心理态度，共同加害行为的行为人也可能存在故意的心理意图。二者的区别包括:两者的性质不同。共同海损是为了保护共同安全的必要牺牲，因而是合法的行为，共同
2、加害行为则是违法的行为。二者的主体要件不同。共同海损的行为人可以是一人也可以是数人。共同加害行为的行为人必须是两人以上。共同海损行为一般是有意为之，而共同加害行为的行为人可能是过失。2 定期租船合同【答案】定期租船合同，是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定期间按约定用途使用，并支付租金的合同。其特征包括:转移船舶的使用权，并由出租人配备船员; 承租人负责营运费用; 租金按租用船舶的时间计算; 定期租船合同属于财产租赁合同。3 协议收购与要约收购【答案】协议收购是指收购人与目标公司的股票持有人约定收购股份的价格及其他条件，由股票持有人向收购人转让目标公司股份的收
3、购方式; 要约收购是指收购人为取得或强化对目标公司的控制权，通过向目标公司全体股东公开发出购买该上市公司股份的要约方式，收购该上市公司股份的行为。二者同为上市公司收购的基本类型，都以收购目标公司的股份，取得目标公司的控制权为目的; 二者的不同之处在于收购对象小同，要约收购向目标公司全体股东公开发出要约，而协议收购通过与特定的股票持有人签订协议完成收购。二、简答题4 2006年新企业破产法主要在哪些方面实现了突破?【答案】业破产法的立法结构和内容在以下方面实现了重要的突破:（1）赋予非法人组织以破产能力2004年6月提交审议的破产法草案中，曾将破产法的适用范围扩大到合伙企业及其合伙人，以及个人独
4、资企业及其出资人。新企业破产法继续将其适用范围局限于企业法人，但在该法的附则部分增加了一条，即“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。（2）设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序当事人提出破产申请时可以直接提出清算申请，也可以依法直接提出破产和解或者破产重整的申请。（3）确立了（破产）管理人在破产程序中的中心地位规定了管理人的任职资格和条件。按照规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备
5、相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。（4）对银行、非银行金融机构、保险公司等采取分离立法的模式按照规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构达到破产界限的，国务院金融ir, 督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。（5）对破产企业所欠职工的工资及其他依照新企业破产法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行“新旧划段”的处理方法按照规
6、定，新企业破产法施行后，破产人在该法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法规定的清偿顺序不足以清偿的部分，以该法规定的已经设定了担保权的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。（6）允许范围内的国有企业破产在一定期限内继续实行特殊的处理方法，按照规定，新企业破产法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。5 海商法第272条规定:“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”请对该条进行法理分析。【答案】（1）船舶优先权的
7、含义及法律规定船舶优先权是指海事请求人依照海商法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。第22条规定:下列各项海事请求具有船舶优先权:船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;海难救助的救助款项的给付请求;船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。（2）对海商法第272条的法理评析体现了公平正义原则法律关系发生集中在某个地域，而这种地域的选择影响到
8、各方利益的博弈。船舶优先权，涉及的法律关系主体众多，法律关系较为复杂，因此选择哪个法院管辖就显得尤为重要。适用受理案件的法院所在地管辖有利于公平的解决当事人的利益冲突。体现了最密切联系的原则作为国际私法上准据法适用的原则之一，最密切联系原则同样是法理上原则的一种体现。最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等
9、。体现了效率价值船舶法律关系比一般民事法律关系复杂的多，其不仅涉及船舶的所有权、使用权，同时关系船舶所经地的法律权益。在解决因船舶所生诉讼时，有时候不能照顾所有当事人的法律权益。船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律在公平解决当事人各方利益的同时，不可避免地会伤害一些主体利益，但是适用受理案件的法院地法律可以更快的解决纠纷，体现了效率原则。6 支票法的主要内容【答案】（1）因出票人签发空头支票、与其预留本名的签名式样或者印鉴不符的支票而给他人造成损失的，支票的出票人和背书人应当依法承担民事责任。（2）支票必须记载:表明“支票”的字样; 无条件支付的委托; 确定的金额，金额可由出票人授权补vd
10、，补记之前的支票不得使用; 付款人名称; 出票日期; 出票人签章。（3）出票人可将自己记载为收款人。支票上未记载收款人的，出票人可授权补记。支票上未记载付款地的，付款人的营业场所为付款地。支票上未记载出票地的，出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。（4）支票限于见票即付，不得另行记载付款日期，否则记载无效。（5）支票的持票人应自出票日起10日内提示付款; 异地使用的支票，提示期限另行规定。超过提示付款期限的，付款人可不付款，但出票人仍应对持票人承担票据责任。7 简述破产管理人的主要职责。【答案】破产管理人是法院指定成立的一个特殊机构，对法院负责，并受债权人会议和债权人委员会的监督，具有独立的地位。一、名词解释
