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1、2016年江西理工大学文法学院691法理、行政法之行政法与行政诉讼法考研冲刺模拟题及答案一、问答题1 简述行政赔偿与司法赔偿的不同点。【答案】司法赔偿，是指国家司法机关及其工作人员违法行使职权. 侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿与司法赔偿同属于国家赔偿的组成部分，在许多方面具有一致性，但二者也有显著的区别，具体表现在以下几个方面:（1）两者的侵权行为主体不同。行政赔偿的侵权行为主体表现为国家行政机关及其工作人员，还包括法律、法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其工作人员等。司法赔偿侵权行为主体表现为行使司法职能的国家公安机关、国家安全机关以
2、及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及在上述机关工作的人员。（2）两者发生的基础不同。行政赔偿发生在行政管理活动中，由行政机关及其工作人员违法行使职权所引起。司法赔偿是发生在司法活动中，由司法侵权行为所引起。（3）两者的追偿条件不同。行政赔偿中追偿的条件是行政工作人员或者受委托的组织、个人有故意、重大过失，采用的是主观标准。在司法赔偿中，追偿的条件是司法人员实施刑讯逼供、殴打或以其他暴力方式伤害公民身体，或违法使用武器、警械，或在审理案件中有贪污受贿、询私舞弊、枉法裁判行为，采用的主要是客观标准。（4）两者的程序不同。行政赔偿与司法赔偿完全适用不同的程序。行政赔偿最终可以
3、通过诉讼途径解决，司法赔偿则是通过非讼途径进行的。2 简述侵犯人身权的赔偿标准。【答案】人身权的损害包括侵犯公民人身自由和侵犯公民生命健康权两类，其损害赔偿计算标准分别为:（1）人身自由权损害赔偿的计算标准对侵犯公民人身自由权的赔偿标准，国家赔偿法第二十六条规定:“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工口平均工资公算。”即按口支付赔偿金，每口的赔偿金按照国家上年度职工口平均工资I-算。（2）生命健康权损害赔偿的计算标准生命健康权包括生命权和健康权两部分。按照国家赔偿法第二十七条的规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿按照下列标准计算:造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收
4、入。减少的收入，每目的赔偿金按照国家上年度职工的日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养人是未成年人的，生活费给付至18周岁为止; 其他无劳动能力的被扶养人的生活费给付至死亡时止。造成公民死亡的，应当支付死六赔偿金、丧葬费，总额为国家
5、上年度职下年平均下资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的支付对象、时间以及支付标准与致残损害赔偿相同。3 依申请行政行为应当遵循哪些程序。【答案】依申请行政行为，是指行政主体基于行政相对人的申请而作出的行政行为，其具有多种多样的形式，但总的来说主要表现为受理、审核、批准（或拒绝）三个阶段。其程序可归纳为如下几个步骤:（1）提出申请，当事人必须以书面形式向行政主体提出申请，并在申请书中列明所申请的内容、理由、有关证明等;（2）申请的要件审查与受理，对书面文件进行形式的审查，符合法定条件的予以受理，所提交材料不全面的，责令补正;（3）审核，即审查、核实申请是否符合有
6、关法定条件;（4）批准（或拒绝）申请;（5）对不予批准的救济程序。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，行政相对人认为符合法定的行政许可条件而提出申请，行政主体拒绝行政许可或者不予答复的可以向行政复议机关申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。4 简述行政法律关系的构成要素。【答案】行政法律关系的构成要素包括主体、客体、内容等。（1）行政法律关系主体又称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。具体来说，行政法律关系主体主要包括行政主体和行政相对人。（2）行政法律关系的客体可以概括为以下三种:物。物的存在往往会在主体之间引起以之为对象的权利义务关系，主体权利义务指向的物便成
7、了国家公共行政法律关系的客体。智力成果。亦称精神财富，是指行政法律关系的主体从事智力活动所取得的成果，如专利权、商标权、著作权等。行为。行为是指国家公共行政法律关系主体有目的、有意识的活动，如征税、征地、违章建房、阻障交通等。（3）行政法律关系的内容是指行政主体和行政相对人在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。5 行政处罚管辖的基本内容。【答案】行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚的管辖主要包括以下基本内容:（1）根据规定，行政处罚除法律、行政法规另有规定外，由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚
8、权的行政机关管辖。（2）县级以下（不包括县级）的行政机关如果没有法律、行政法规的另行规定或根据县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关的依法委托，不得享有、行使行政处罚管辖权。（3）两个以上依法享有行政处罚权的实施机关如对同一行政违法案件都有管辖权，在案件管辖上发生争议，双方又协商不成的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。（4）对行政违法案件有管辖权的行政机关若发现相应违法行为构成犯罪的，行政机关必须依法及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。违法行为经人民法院依法审判认定构成犯罪判处拘役或有期徒刑时，行政机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判
9、处罚金时，行政机关己经处以罚款的，应当折抵相应罚金。6 简述依职权行政行为的特征。【答案】依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:（1）更严格的法定性。行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。 依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。（2）更多强制性。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，还是行政处罚，更不用说
10、行政强制，都是以国家强制力为保障的。（3）积极主动性。依职权行政行为具有充分重视发挥行政主体之主观能动性的特征，行政机关的裁量权相对更多、更广泛。不需要以行政相对人的申请为启动前提条件就可以发动行政权。（4）更强效率性。正是由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。（5）更重视救济性。因为依职权行政行为具有较强的主观能动性，并且追求及时、迅捷性，因而，尽管行政主体必须严格按照法律规范实施有关行为，必须追求行为的准确性，但是，依职权行政行为往往更容易造成侵权，因此，对依职权行政行为，各国法律一般都规定了较完备的救济途径。二、论述题一、问答题
