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1、. . . .集团公司经营管理过程中存在的法律问题及思考随着集团公司的快速发展，截至目前，集团已发展成为拥有投产项目19个、在建项目11个，总资产近75亿元的大型企业集团。在集团公司的快速发展的同时，也暴露出诸多问题，给项目公司生产经营造成很大困难，同时给集团公司造成不良影响。一、劳动合同法实施后暴露出的相关问题2008年1月1日劳动合同法正式实施，该法贯彻了保护劳动者合法权益的立法理念，主张建立稳定和谐的劳动关系、促进社会公平正义，最终实现社会和谐。由于该法加大了对劳动者的保护力度，这必将进一步要求用人单位制定更加严格、规范的规章制度，必须更加严格的依法办事。而项目公司在贯彻执行劳动合同法过
2、程中暴露出诸多问题。（一）规章制度的制定程序不合法根据劳动合同法规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该规定主要对
3、规章制度制定的民主程序进行了调整和修改，与以前规定相比更加严格、操作性更强。用人单位通过民主程序制定的规章制度，内容上不违反国家法律、行政法规及政策规定，形式上已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来，主要要件大致包括三个方面，即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。公司制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，没设职工代表大会的可提交全体职工讨论，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行民主、公示程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依
4、据。实践中项目公司的管理大部分依据集团公司的规章制度，而自行制定的规章制度其内容虽不违反国家法律法规和政策，但是否经过民主、公示程序有待商榷。目前员工在与各项目公司的劳动争议仲裁、诉讼时尚未对相关制度的合法性提出疑义，因此，应尽快完善相关手续，确保规章制度的合法性。（二）用人单位不签劳动合同将面临强大罚则 根据劳动合同法规定，用人单位与工作人员建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。新规定中，首先对签订劳动合同的时
5、间做了明确的界定。应当说，该条规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的，但超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。以上处罚规则非常严厉。但在实施过程中，仍有部分项目公司“玩火”不与员工签订劳动合同，不予缴纳法定保险等费用，时间长达2年之久。由此造成项目公司与员工间关系紧张，劳动仲裁、诉讼不断，严重影响公司生产稳定，也给集团公司造成不良社会影响。（三）慎重选择劳务派遣方
6、式及公司劳务派遣作为一种灵活的用工方式目前已被项目公司普遍采用，在降低企业用工风险、改善企业灵活的用工机制、协调处理用人单位与派遣员工间关系等方面将带来诸多方便与好处。同时，劳务派遣在发展过程中仍存在一定弊端，主要表现在以下几个方面。1、同工不同酬。用人单位由于要支付给劳务派遣机构除规定工资待遇（如基本工资、津贴、加班费等）、社保公积金以及奖金福利待遇外，每月还要支付一定的管理费用。有的用人单位为了压缩成本，不额外增加负担，通过压低薪资水平的办法达到目的。2、派遣员工的职业生涯无发展。派遣员工由于不是用人单位的正式职工，即使工作能力强、表现好也没有晋升机会，严重挫伤了职工的积极性。3、用人单位
7、的某些福利派遣员工享受不到。由于派遣员工不是用人单位的正式职工，所以用人单位的某些福利待遇如过节费等派遣员工享受不到。4、派遣员工没有组织归属感，不利于员工队伍的稳定。很多派遣员工认为自己在用人单位是“二等公民”，容易造成自卑心理，工作责任心不强，对用人单位的正常生产造成一定影响。根据劳动合同法规定，劳务派遣单位注册资本不得少于50万元，对外开展业务还需向当地劳动和社会保障部门交纳劳务派遣保证金，因此对劳务派遣公司的条件具有较高要求。目前在实践中大多数劳务派遣公司为当地劳动局的三产单位，有的注册资金不足，有的甚至多年亏损。在用人单位与派遣员工发生纠纷时，大多数劳务派遣单位不是积极帮助用人单位协
8、调解决问题，而是搪塞、推托责任，往往其自身应当承担的责任也难以达到。如有的项目公司某劳务派遣员工因交通事故死亡，根据规定由劳务派遣公司偿付该员工家属3万元，但由于该派遣公司多年亏损，其单位员工也多年未缴保险，最终也仅支付1万元，给项目公司造成很大困难。有的劳务派遣公司是省、市政府部门指定单位，与政府存在千丝万缕的联系，当用人单位与劳务派遣公司发生矛盾时，即使劳务派遣公司违约也很难要求其承担违约责任。如与某项目公司合作的劳务派遣公司为省劳动和社会保障厅指定单位，经了解，其大部分人员为政府工作人员家属，若在合同履行过程中需要劳务派遣公司承担责任无异于“与虎谋皮”。因此，项目公司用工时既要慎重选择用
9、工方式又要合理选择劳务派遣公司。二、经济合同履行过程中暴露出的问题市场经济是法治经济、契约经济，合同是市场经济的产物，是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，依法签订、履行合同已成为市场经济健康发展的必要前提。合同的基本内容主要包括当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量标准及验收方法；价款或报酬（包含付款方式）；双方的权利义务；履行期限、地点、方式； 违约责任及处理办法；解决争议的方法等。而项目公司在经济合同的签订、履行过程中也暴露出诸多问题，应着重关注一下几方面。（一）合同签订1、详细调查、慎重选择合同相对方选择良好的合作伙伴在双方的合作过程中将起到事半
10、功倍的效果，因此应详细调查、慎重选择合同相对方。但在实际往来中有的项目公司并未起到应有的注意义务。如某项目公司在前期合作过程中参与谈判的是比较有实力的某大型国有企业，经过双方多次洽谈，合作意向基本达成一致，但在签订合同时公司名称却并非该国有企业。项目公司并未对此引起足够重视，仅听信了对方做出的便于以后双方更好合作的解释而草率的签订了合同。但在实际履行过程中，该合作企业不仅不能履行合同规定的义务、多次违约，还多次采取非法手段侵害项目公司利益，严重影响公司生产经营。至此，项目公司才对该企业的能力产生怀疑，经调查，该合作企业根本没有履行合同的能力，并非国企而仅为私人成立的公司，由此造成项目公司较大经
11、济损失。根据规定，签订合同的主体必须是具有完全民事权利、行为能力的自然人、法人和其它组织。个人承包经营者违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的单位与个人承包经营者承担连带赔偿责任。实践中有的项目公司将燃料收购站内加工、卸料等工作承包给个体经营，有的甚至将整个收购站承包给个体经营。这些承包人在承包经营过程中极易出现急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力赔偿或逃避承担赔偿责任，劳动者很难得到赔偿的现象。但根据法律规定，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告，起诉部分或者全额赔偿。因此，当项目公司对外承包时，其承包主体必
12、须为依法成立的组织，而且该组织应具有用人资格，能单独承受用人权利和义务。综上，项目公司在签订合同时应详细调查了解、慎重选择合同相对方。对于初次合作的单位，签订合同前应详细考察该单位的综合状况、商业信誉以及履行合同的能力，并可根据合同履行情况要求其提交保证金。同时，签订合同时还应留存对方企业营业执照（副本-经过企业年检）、组织机构代码证以及税务登记证等涉及公司资质的证件复印件。2、明确质量标准质量标准对于要履行的合同标的具有非常重要的作用，依此可以作为验收的重要依据，质量标准在合同中必须予以明确。根据法律规定，有国家质量标准的，按国家质量标准处理；没有国家质量标准的，按部颁标准或者专业标准处理；
13、没有部颁标准或专业标准的，按经过批准的企业标准处理；没有经过批准的企业标准的，按标的物产地同行业其他企业经过批准的同类产品质量标准处理。同时随着社会经济的快速发展，其质量标准也必将不断变化，因此，在签订合同过程中必须明确质量标准。但有的项目公司在签订合同时仅标注“依据国家标准”，而没有明确国家的哪个标准，由此容易造成双方对质量标准产生分歧，存在潜在的法律风险。3、明确双方的权利义务合同中必须明确合作双方的权利义务，而且条款应有很强的操作性，由此作为具体履行合同的依据。合同签订后，合作双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同法规定，合同履行有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒
14、绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此应以“权利履行在先、义务履行在后”的原则制定合同文本。实践中，有的项目公司燃料收购合同中明确约定，由项目公司分年度、季度、月、周向经纪人下达燃料需求计划，由经纪人依据需求计划组织燃料收购、粉碎和运输。但在实际履行中，由于项目公司并未提供相应计划，或仅为口头提出，经纪人在合同履行时也未完成燃料收购任务，项目公司根据合同规定欲追究经纪人的违约责任。但经纪人以项目公司未提供燃料需求计划为由进行抗辩，因此在无其他证据支持情况下，项目公司的请求很难得到支持。4、履行方式履行方式与风险转移密切相关，也是合同较为重要的条款。不
15、同的合同涉及的履行方式要求也不同，衡量履行方式条款是否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。如在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。根据法律规定，标的物的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。如某中学与某电脑公司签订了100台教学电脑的采购合同。合同约定，公司于合同签订后30日内将电脑运至中学并负责安装。中学在合同签订后，向公司预付了货款，其余货款在收到全部电脑后一个月内结清。合同履行中，公司运送电脑的一辆货车在途中遇交通事故翻车，损失电脑10台。由于是送货上门，电脑并未交付，因此损失的1
16、0台电脑由公司负责。5、其他条款合同中如付款方式、合同期限、违约责任以及解决争议的方法等条款也在合同的履行过程中起着非常重要的作用。合同的付款方式一般采取分期款的方法，根据合同履行标的物的特点采用不同的付款方式，如合同签订后买方支付30，货物交付完毕验收合格后支付70，余10作为质保金一年后支付，或者采取40、50、10等模式。分期付款方式可以及时对合同履行过程中发生的问题采取灵活的应对，避免造成更大的损失。当合同不是一次性交易时，就需要约定一个合同有效期。合同期限应根据合同标的情况确定，如果合同标的为公司发展的长期性、战略性以及紧缺型资源，而且合同相对方处于绝对优势地位，为保障公司长期发展，合同签订期限可适当延长；如果合同标的并非公司发展的紧缺型资源，而且合同相对方在合作过程中也并没
