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1、下载可编辑1.如何看待惩罚犯罪与保障人权的关系？二者既对立，又统一。追求正确控制犯罪，就不能忽视保障人权；保障人权也离不开对正确控制犯罪的追求。在刑事诉讼中，如何对待控制犯罪与保障人权的关系，直接反映出其刑事诉讼价值取向。1.对立性。二者有相互矛盾、冲突的一面。（1）在惩罚犯罪的过程中，很容易侵犯到人权，比如为了查明案件事实、获取犯罪证据而刑讯逼供、非法取证。（2）保障人权往往会影响到惩罚犯罪的进程，比如对非法获取的证据予以排除等，虽然实现了保障人权之目的，但可能会因此延缓甚至妨碍案件侦破，影响惩罚犯罪目的的实现。因此，当控制犯罪与保障人权发生冲突时，应当采取权衡原则，综合考虑国家利益、社会利
2、益和个人利益，权衡利弊得失，作出有利于实现刑事诉讼根本目的的选择。当然，在不同国家的不同时期，因社会经济发展和犯罪状况不同，往往对惩罚犯罪与保障人权有所侧重，二者总体上是一种动态平衡关系。2.统一性。正确惩罚犯罪和保障人权是统一的。（1）追求正确惩罚犯罪，就不能脱离开程序性权利的保障。如果在刑事诉讼中违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，甚至刑讯逼供、诱供等，往往会造成冤假错案，导致错案率较高，最终既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪。因此，追求正确惩罚犯罪，就不能忽视保障人权。（2）保障人权也不能脱离开惩罚犯罪。如果不去查明案件真实、惩罚犯罪，不仅被害人的实体权利得不到维
3、护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障也就失去了原本的含义。因此，惩罚犯罪与保障人权是联系密切、同等重要的两个方面。2.试分析英美法系与大陆法系在刑事诉讼模式上的差别。 以德、法为代表的大陆法系国家采用职权主义诉讼模式，强调惩罚犯罪，追求实体正义。而以英、美为代表的英美法系国家则采用当事人主义诉讼模式，强调保障人权，追求程序正义。其具体区别如下：1、法律的表现形式不同。大陆法系国家多制定成文法，通过制定完整、全面的刑事诉讼法典来规范刑事诉讼的实体和程序，惩罚犯罪。英美法系国家则采用判例法形式，没有统一的刑事诉讼法典，依靠法院积累的大量判例和习惯法来保障刑事诉讼
4、制度的顺利运行。2、追求的诉讼价值不同。大陆法系以实体真实为目标，强调通过对罪犯的刑事追究和审判，发现事实，并惩罚犯罪，维护国家公权力和国家利益。英美法系则追求程序正义，要求获取证据的手段和途径必须正当合法，注重保护当事人的权利，防止国家公权力对公民权利的侵犯。3、运作方式不同。大陆法系以国家职权主义为特色，突出国家公权力的代表者法官的重要作用，强调发挥检察机关追究犯罪的职能作用，而弱化当事人的地位和影响，表现为“线形结构”。英美法系则采取对抗制，强调公诉机关和被告人的当事人地位及权利，法官只是一个居中的、公正的并且是被动的裁判者。这种当事人主义的对抗制则体现了“三角结构”的特点。4、具体诉讼
5、程序不同。这表现在诉讼的各个阶段之中。（1）在侦查阶段：大陆法系国家对被告人的诉讼权利限制较多，国家机关的侦查权力广泛，法院也被赋予在一定条件下的调查取证权，实行所谓的“单轨制”模式。英美法系国家则赋予被追诉人以充分的诉讼权利，对侦查机关的侦查行为限制较多，实行“平等武装”，法院不享有侦查权，采用所谓的“双轨制”模式。（2）在起诉阶段：大陆法系国家坚持起诉法定原则，要求将全部案卷移送法院，只要证据充分，追诉人就必须起诉犯罪嫌疑人。英美法系国家则实行起诉状一本主义，即起诉便宜主义，只移送起诉书而不移送相关证据材料，但在审判阶段开始前设有证据开示制度，以使被告人的辩护人做好辩护准备。（3）在审判阶
6、段：大陆法系国家中，法官居于主导地位，掌握审判活动的主动权，并享有调查取证权，控辩双方居于辅助地位。英美法系国家则奉行“沉默的法官，争斗的当事人”，法官被动裁判，控辩双方积极对抗，采用交叉询问的方式，使案件事实呈现于法官面前。3.试述正当程序的基本内容。 P491权利的行使要符合正当法律程序的规定。程序公正是结果公正的一项必要条件，强调程序正义一方面有助于克服长期以来存在的“重实体轻程序”的心态，提醒人们对程序法律制度应予以必要的重视与研究，从而达到矫枉过正的目的。将法律程序本身的正当性、合理性视为与实体结果的公正性具有同等重要的价值，强调法律实施过程要符合正当法律程序的基本要求，就会在原有的
7、实体正义或实质正义的基础上发展程序正义的观念。2裁判者不能做自己的法官。这就是说，与程序法律结果有牵连的人不能成为决定程序法律结果的法律主体，作为决定程序法律结果的法律主体与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它利害方面的联系。3注意听取当事人的意见。应当给予当事人申辩的机会，法律面前人人平等意味着无差别对待，权利义务相当，即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。保障法律当事人有信息获得与传递的机会，即被告知和听取陈述意见的机会，保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下(时间、方式、内容、数量等因素相同)，从决定程序法律结果的法律主体获得相关信息并有相同的机会和向决定程序法律结果
8、的法律主体陈述自己的看法的机会。4必须具有人道性。正当的法律程序本身必须有助于实现理性、人道、尊严等“善”或曰价值。刑讯逼供作为一种极端的诉讼手段，尽管其在某些情形下采用可能会有助于实体真实的发现，但这是以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性。5个人隐私不应受到侵犯。侵犯个人隐私可能是强迫一个人揭露自己的信仰或历史，也可能是侵入个人的住宅和工作场所等。法律程序的许多特征就是为了防止这些侵犯而设计的。个人隐私不可侵犯的理由，并非是为了保证好结果的实现，相反，这些为了防止个人隐私受到损害的程序特征，在很多情况下都会成为准确查
9、明事实真相的障碍。尽管如此，正当的法律程序仍珍视对个人隐私的保护，将其视为一项重要的“程序价值”。4.如何评价我国刑事诉讼法第12条？我国刑事诉讼法的第12条规定“未经法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”吸收了无罪推定原则的合理内容。无罪推定原则是一种法律推定，即在法院判决有罪之前，受到刑事指控的人只具有被告人的法律地位，不能假定他有罪。建立该原则的目的在于确定被追诉者能够成为诉讼中的主体，享有以辩护权为核心的各项诉讼权利。无罪推断原则的确定是人权保护的一大进步，它的核心内容包括非法证据排除规则，不得强迫自证其罪原则等，很大程度上排除了刑讯逼供的可能性。但第12条规定中使用“推定”一词，“推
10、定”在现代汉语词典中解释为，“经推测而断定”，是对结果的一种判断，条文表述的不明确时目前我国还没有完全意义上的无罪推定的原因之一，而且重口供轻证据，重实体轻程序仍成为对受追诉者人权保障的障碍。5.试分析司法独立的制度保障。法院作为司法机构，应独立于其他机构，与立法、行政的机构设置上保持分立，成为国家权力体系中独立的一支，不受其它机关的指挥、控制。为了实现独立自主的审判，法院须在关系到整个法院系统正常运转的管理司法行政事务方面保持独立性，包括法院的编制、法院财政供应体制，如经费的预算与拨付方式，法院的基础设施与设备等。国家应该在上述诸方面面提供充分之保障，使法院不受制于人。美国司法委员会主席考夫
11、曼说：“不能要求各级法院为了生计手捧帽子，向他们的主要诉讼当事人（政府）乞讨。”为了确保法官独立，使其裁判仅服从“理性与良心”而不受外来的干涉，各国为此提供了多重保障： (一) 对法官任职资格与程序的严格限制。法官不仅要熟悉法律、精通业务，而且还要具备崇高的品质，了解事故人情，要有“父辈般的慈严”。各国对法官的任用均有严格之限制，例如在英国，只有具备10以上资格的出席律师才能分别被国王任命为上诉法院法官或高等法院法官；各级各类法官均由最高法院大法官提名，英王委派或任命。在日本，最高法院要从见识高，有法律素养，年龄40岁以上，并已担任高等法院院长、法官、检察官、律师、大学法律系教授或副教授共计2
12、0年以上的人中任命；在简易法院、地方法院、高等法院的法官亦有严格的资质限制，并同样有严格的任免制度。 (二) 对法官的经济保障。各国均给予法官高薪待遇，法官待遇比较优厚，从而不至为物欲所驱动而贪赃枉法。高薪可以养廉，而且可以培养法官的独立精神。在美国，制宪者们经过激烈的争论最终把法官的酬金条款写入宪法中，明文规定法官的薪金只能增加不能减少。汉密尔顿曾对酬金条款与司法独立间的关系有段精彩论述，他指出：“最有助于维护法官独立者，除使法官职务固定外，莫过于使其薪俸固定。”因为“对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。” (三) 法官终身制。法官一经任用便不得随便更换，只有在严重违法或其它法定情形
13、才能予以弹劾、撤职、调离或令其提前退休。如日本宪法第78条规定：法官除依审判决定因身心故障不能执行职务外，非经正式弹劾不得罢免。这样才能有效地免除法官的后顾之忧，使其没有顾虑地行使职责，而且这对于手握军政大权的政界要员能施以有效制约。若非如此，谁敢死死揪住克林顿的小辫，弄得世人皆晓? 最后，法官裁判独立制。即法官的内部独立，指法官在审判过程中所实施的行为与作出的裁判不受同事与上级法院的干预，法院不得通过对其内部司法行政事务的决定而间接干预某一法官的审理与裁判。“世界司法独立宣言”作了这样的规定：“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等级和级别方
14、面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。” 另外，法官独立还应有其他方面的制度保障，如法官退休制，法官的豁免权制度，法官专职及中立制等。我国当前在司法独立保障制度中存在的问题 我国现行宪法已将“司法独立”采纳为一项宪法原则。然而在司法体制的实际运行中，主要是实行“块块”领导或“条块结合”，仍然是司法隶属行政，实行的是党委领导，人大和上级法院监督指导，政府管理人财物的体制。这种体制缺乏科学性，无法为司法独立的宪法原则提供切实保障，与司法独立原则所强调的机构独立与人员独立的要求相去甚远： 首先，法院机构独立缺乏保障。从法院机构与其它国家机构关系看，虽然宪法强调法院的独立审判权，但法律没
15、有相应规定保障审判独立的基本条件。在现行体制下，法院不仅在法官的任免等人事管理方面受制于地方党政机关，而且在编制、经费的预算与拨付方式、基础设施、设备等司法行政事务亦受制于行政机关，在人财物受到重重牵制的情况下，要求贯彻司法独立的原则，实属强人所难,更不可避免的导致司法工作中的地方保护主义，使法律失去公正与权威。这在行政审判中表现得尤为突出。其次，法官独立缺乏保障。这表现为： 1.从法官的待遇上，我国向来主张法官生活方式以平民化为尚。西方主张“高薪养廉”，给法官以优厚俸禄，务使其生活优裕，而我国则力倡俭以养德，法官穷而廉。然而，法官也是生活在社会中的人，并非“不食人间烟火”的神仙，他们有着与常
16、人相同的生活需要，当一个法官为下一顿饭发愁时，面对物质利诱，即便坚忍抵抗亦大耗精力，亦难能专于审判，更何况为物欲驱使之下的贪赃枉法？ 2.从法官的任职资格与程序上，西方主张严格加以限制，因为独立的司法离不开一个高素质和有力量的司法群体；但在我国，法官这一本该是高度职业化的领域却普遍能力达不到要求。3.在法官的独立审判上：法官在法院内部不存在独立，法律直接规定了法官须服从内部的决定命令，在审判中不仅审判委员会可合理地不审理案件而作出裁判，法官所在庭的组长、副庭长、庭长、主管副院长、院长都可以按“内部工作程序”合理地干预主审法官对案件的审判。 4.在法官的其它保障上，亦缺乏相应措施。如西方主张职务终身制，非经法律规定及合法程序不被免职，“铁饭碗”坚不可摧。而有的国人则主张砸掉法官的“铁饭碗”换成“泥饭碗”，此种呼声屡见报端，并将之视为司法改革的新举措。又如西方主张法官的日常行为
