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1、2017年中央财经大学法学院612法学综合知识一之行政法与行政诉讼法考研仿真模拟题一、简答题1 简述国家赔偿的概念与特征。【答案】（1）国家赔偿的概念国家赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益所造成的损害给予赔偿的制度。（2）国家赔偿的特征国家赔偿的主体是国家。国家是国家赔偿责任的主体，这种严格的界定是由国家与国家机关及其工作人员的关系决定的。国家机关及其工作人员以国家的名义执行公务，无论合法与否，其法律后果均归属于国家，那么，由于违法侵权造成的损害当然应该由国家承担赔偿责任。国家承担赔偿责任的主要表现是赔偿费用由国库支出，列入各级政府财政。国家赔偿以
2、违法行使职权为前提。我国国家赔偿采用违法归责原则，即国家只对国家机关及其工作人员的违法行为造成的损害承担赔偿责仟，而且这种违法行为必须发生在行使职权的过程中，只有与行使职权密切相关的侵权行为才能构成侵权行为，才能引起国家赔偿责任，发生在行使职权过程之外的侵权行为引起的赔偿则不属于国家赔偿的范畴。国家赔偿以造成损害为条件。国家赔偿的请求人是合法权益受到侵权行为损害的公民、法人或者其他组织，凡是合法权益受到侵权行为损害的人均可以提出国家赔偿。损害必须是实际上已经发生或者一定会发生的损害，而不能是抽象的、可能的损害。换句话说，损害包括既得利益的损害和现实可得利益的损害。所谓现实可得利益，是指已经具备
3、利益取得条件，若无加害行为之发生则必可实现的未来利益，如果损害处于可能发生、也可能不发生的不确定状态，不能认为已有损害结果。 2 简述抽象行政行为有效成立的要件。【答案】抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对小特定相对人所作的行政作用，包括行政立法和行政规范性文件。（1）行政立法有效成立的要件包括:主体和职权合法。行政立法必须由具有行政立法权的特定主体在其职权范围内制定行政法规和规章。内容合法。即行政法规和规章所规定的各项内容要合法。下位法不得与上位法相抵触。行政法规和规章的目的没有违反法律，符合社会发展需要，正确体现和协调各种利益关系。程序合法。即行政立法应遵循立法法行政法规制定程序条例和
4、规章制定程序条例所规定的程序。（2）其他抽象行政行为的成立要件大体与行政立法相同，但不及行政立法严格。其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件。行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。但一般的抽象行政行为既可由正职行政首长签署，也可由主管相应行政事务的副职行政首长签署。公开发布是抽象行政行为成立的必备要件。但行政立法须以行政首长令发布，并在法定刊物上登载; 一般抽象行政行为可以以一般行政公文的形式发布，既可在正式出版物上登载，也可以布告、通告等形式在公共场所或行政办公场所张贴或通过当地广播、电视等播放。 3 德国行政法院与法国行政法院体制有什么不同? 中国行政诉讼
5、制度改革中，有人提出设立行政法院，设立行政法院试图解决行政审判实践中存在的哪些问题? 设立行政法院有哪些障碍?【答案】（1）德国行政法院与法国行政法院体制的不同之处从法院组织上看，法国的行政法院和普通法院互不隶属，各自独立，行政法院审理行政案件，普通法院审理民事或刑事案件，行政法院不属于司法机关; 德国的行政法院虽然是专门法院，但仍属于普通法院系统，德国的司法系统由两大类组成:一是宪法法院，二是普通法院，普通法院又包括五种法院，即一般法院（民事或刑事法院）、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院。德国的行政法院虽然独立于民事或刑事法院，但其仍属于司法机关，而法国的行政法院不属于司法机关。从法院
6、级别设置卜看，法国的行政法院包括地方行政法院、卜诉行政法院和最高行政法院，并且法国行政法院设置与行政区划并没有密切联系。法国的地方行政法院并非与行政区划紧密连接，其是根据大小不同设立，上诉行政法院只有五家，分布在巴黎、里昂、波尔多、斯特拉斯堡、南特。德国的行政法院包括初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院，初等法院设立在州以下的行政单位，根据州的大小而数量不一，州高等行政法院，则各州均有一个。从法院承担的职能上看，法国行政法院强调法律与行政的结合，法院在工作中要求法官同时担任行政组和诉讼组的工作，为行政机关提供咨询，提出意见、建议。德国行政法院则无须承担行政机关的咨询功能。从法官的独立性角
7、度看，德国基本法明文强调法院和法官的独立性。相比之下，法官的行政法院及其法官的独立性较弱。尽管表面上看来，法国的行政法院隶属于行政系统，法官也有由行政人员担任，法官承担对行政机关的咨询功能，但是行政法院和法官仍可独立于任意的行政干涉。（2）我国行政审判实践中的问题行政审判地方化干预严重。行政审判难以排除干预，行政审判的独立性和公正性遭到质疑。独立的司法机关是行政审判得以公正有效的必要条件，然而，在现有体制下，一方面，地方政府占有优势地位，法院的人事和财物皆受制于地方政府，这就使法院的独立性大打折扣。另一方面，行政审判庭作为法院的一个内设机构，同样受制于法院内部行政化管理的不合理干预。行政审判的
8、独立与公正是司法工作的生命线。地方化的干预致使行政诉讼制度的效用大大减少。行政诉讼执行难的问题早已成为行政审判实践中面临的难题。行政机关作为行政诉讼中的被告方，对行政诉讼具有天然的抵触情绪。表现在执行判决时，行政机关故意刁难，“政府败诉拒不执行，法院判决如同废纸”的现象普遍存在。行政审判效率低下，质量难以保证。在行政审判案件中，法院裁判率过低，相对人撤诉率较高，其中大多数为“非正常撤诉”。此外，在行政案件审判中，相较于民事、刑事审判，原告的上诉率和申诉率都高出许多。另一方面，对于大多数基层法院的行政庭来说，案件比较少，法官待遇较差，基层审判庭难以留住专业优秀的审判人员，进一步造成审判质量低下。
9、行政审判中，司法权威缺失的问题严重。在行政审判中，法院受制于党政机关，法官更是难以具各足够的抵御外来的不正当十预的能力。一方面，法院在行政机关的特权威严下束手无策，其权威不值一提。另一方面，行政审判质量不高，司法判决难以得到执行，人民群众对法院和行政诉讼更加不信任。（3）设立行政法院的主要障碍设立行政法院存在宪法和法院组织法上的障碍。我国宪法和人民法院组织法中并没有关于“行政法院”的专门规定，如果要在我国建立行政法院，就需要修改宪法和组织法，这在立法上极其困难。如果不修改相关法律就建立行政法院，那么其合法性基础不存在，就是违法的。设立行政法院的成本过大。一方面，设立新的行政法院需要大量的经费和
10、资产投入，另一方面，设立行政法院需要相当多的行政审判人才储备，短时间内能否找出高精尖的行政审判人才也是值得忧虑的。再一方面，设立行政法院会对现行体制造成冲击。设立独立的行政法院系统，是否意味着其不受地方党委的约束; 行政法院独立后，是否会对党的领导和行政机关促进经济发展的运行体制造成冲击等现实问题还有待论证。 4 行政诉讼举证时限的含义及基本规定。【答案】（1）行政诉讼举证时限的含义行政诉讼被告举证时限，是指负有举证责任的被告应当在法律规定或法院依法指定的、就其作出的具体行政行为提出相应证据的期限。（2）行政诉讼举证时限的基本规定完整的行政诉讼被告举证时限制度应该包括以下两方面的内容:a. 期限，即法律规定和法院指定的诉讼法上的期间，被告应当在此期间尽最大能力提供支持其主张的证据;b. 后果，被告若在此期间不提供或不能提供相应的证据，逾期提供又无正当理由，则产生诉讼程序上的法律后果，即该证据不为法院所采纳，被告将因此承担不利的法律后果。被告举证时限制度作为一项完整的诉讼制度，期间与后果两方面内容必须同时具有，不可或缺，否则其制度的存在便失去了意义。行政机关的举证时限a. 关于行政机关在一审时的举证时限，行政诉讼法解释第二十六条第二款规定:“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据; 被告不提一、简答题
