司法考试任海涛法制史讲义

《司法考试任海涛法制史讲义》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试任海涛法制史讲义（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、2012 司法考试任海涛法制史讲义(2012-07-06 15:38:54) 转 载 标签：2012讲义司法考试任海涛法制史讲义杂谈分类：司法考试法制史.2一、法律思想. 2二、中国古代重要的民事立法. 2三、中国古代重要法典及其特色. 3四、中国古代重要的司法原则. 4五、中国古代重要的刑罚和罪名. 5六、中国古代司法机关的演变. 6七、中国古代重要的法制改革. 6八、中国近代法制. 7九、罗马法. 9十、英美法系. 9十一、大陆法系. 10宪法. 11第一讲 宪法基本理论. 11一、基本特征. 11二、宪法的发展. 12三、宪法分类. 13四、宪法渊源和宪法典结构. 13五、宪法的实施及其

2、保障. 15六、宪法解释与实施保障体制. 17第二讲 国家基本制度. 18一、国家基本制度. 18二、国家结构. 19三、民族区域自治地方. 20四、特别行政区. 20五、选举制度. 23六、基层群众性自治制度. 25第三讲 公民. 26一、公民的基本权利. 26二、公民基本义务. 28第四讲 国家机构. 28一、权力机关（人大）. 29二、人民政府. 34三、国家主席. 36四、最高军事机关. 36司法制度与法律职业道德. 37专题一 司法制度和法律职业道德概述. 37专题二 审判制度与法官职业道德. 37专题三 律师制度与律师职业道德. 39专题四 ：公证制度和公证员职业道德. 46法制史

3、一、法律思想夏商时期 神权法思想。 （君权神授、神判、恭天行罚）西周时期 周公：“ 以德配天，明德慎罚” 。德的要求：敬天、敬祖、保民。西汉中期至唐 董仲舒：“德主刑辅，礼刑并用 ”。宋代以后 朱熹：“ 明刑弼教” 。清末 沈家本：“中体西用 ”(仿效外国资本主义法形式，固守中国封建法传统)。二、中国古代重要的民事立法（一）西周礼的精神：“亲亲 ”、 “尊尊”。礼与刑出礼入刑；“礼不下庶人，刑不上大夫” （强调礼有等级差别，贵族官僚在适用刑罚上有特权） 。买卖契约：称为“质剂” 。 “质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。契约借贷契约：称为“傅别

4、” 。 “傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；“别”，在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。婚姻缔结的原则：“一夫一妻” 、 “同姓不婚”（其生不蕃、附远厚别）“父母之命媒妁之言”。 （无媒则为“ 淫奔”）婚姻 婚姻关系的解除：“七出” ：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃(父子多赌并盗银)；（主体：“符合七出之条，夫家即可休妻之”）“三不去 ”：有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵。契约、婚姻与继承继承 身份继承：嫡长子继承制；财产继承：“诸子均分” 。（二）宋代买卖契约 分为绝卖、活卖和赊卖。 契约与婚姻继承法契约 借贷契约借是使用借贷、贷是消费借贷。不付息的使用

5、借贷称为负债，付息的消费借贷称为出举。允许妻子在一定条件下（三年不归，六年不通问）离婚或改嫁。南宋绝户立继承人，分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从其尊长亲属）律继承 允许在室女、出嫁女享有继承权。遗腹子与亲生子享有同样的继承权。三、中国古代重要法典及其特色刑书、刑鼎 “铸刑书 ”郑国子产；第一次。 “铸刑鼎”晋国赵鞅；第二次公布成文法。魏国李悝所作。盗法 、 贼法 ，体现了“王者之政莫急于盗贼” 的思想。内容具法 ，起着“具其加减 ”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。法经地位中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。姓名曹操魏大米，五台

6、涨肚王法力。二十当官鞭揍死，十二大罪刑明吏。该律共18篇。 姓名曹操魏大米魏律将 “具律 ”改为“刑名”，置于律首。 “八议”入律（亲故贤能,功贵勤宾） 。五台涨肚王法力“准五服制罪” ；初设御史台；又称泰始律 ，张斐、杜预为之作注；形成20 篇。晋律在刑名后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。二十当官鞭揍死北魏律该律共20篇， “官当” 制度(南陈也有 )，鞭、杖入刑，确立死刑复奏官当起源于晋律中的“杂抵罪” ，即用夺爵位、除名籍和免官来抵罪。在南朝的陈出现了正式的“ 官当 ”名称。 北魏律首次将 “官当”制度列入法典。十二大罪刑明吏， 12篇，初设大理寺， “重罪十条” ， “封建五刑” ，

7、名例篇置于全律之首，北齐律承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。开皇律 规定了“ 十恶 ”。 确立了封建制五刑（笞、杖、徒、流、死） ，以劳役刑为主。贞观律 确立了唐律的主要内容和风格；增设了加役流制度。唐律疏议 唐高宗：永徽律 ；法律解释解释与律文同时颁布，称为永徽律疏 。最高水平唐六典 唐玄宗开元年间制定，首次规定法官回避制度。宋刑统 历史上第一部刊印颁行的封建法典。 最早唐大中刑律同类 “以刑统律令格式”编敕 具有普遍法律效力。起始于宋太祖建隆编敕 。神宗后“以敕破律”、 “以敕代律” 。大明律 形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。明大诰 一部特别刑法，表达了朱元

8、璋重典治国的思想和主张。家藏一本免罪一等。大清律例乾隆五年完成。以大明律为蓝本，最后一部封建成文法典，集大成者。清代的例分为条例、则例、事例、成例等名目。大清会典 清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典” 。继承唐明会典四、中国古代重要的司法原则朝代 司法原则秦朝 以身高确定刑事责任能力。诬告反坐。上请：始于汉高祖（“郎中有罪耐以上，请之” ） ，到东汉时成为普遍特权。恤刑原则：景帝（“年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”） 。亲亲相隐：正式确立于汉宣帝，以卑匿尊免罪。春秋决狱：“论心定罪” （“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”汉朝秋冬行刑（谋反大逆除外） 。

9、区分公罪与私罪（公罪从轻） 。类推原则（“举轻明重，举重明轻” ） 。 保辜制度。自首免罪（附条件：犯罪未发；不能“不尽” 、 “不实”；不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪；上缴或偿还赃物） ；自新减轻处罚。化外人原则（同一国籍的按其本国法，不同国籍的按中国法） 。唐朝依法刑讯：刑讯方法：（1）使用符合标准规格的常行杖（2）不得超过三次，每次应间隔二十天，总数不得超过二百下。 （3）拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人。两类人禁止使用刑讯：（1）特权身份，如应议、请、减之人；（2 ）老幼废疾之人。老幼分指70岁以上、15岁以下者。唐：三司推事（大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞

10、） 。明：三司会审（刑部、大理寺、都察院）三司使（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史） 。都堂集议制（重大死刑案件） 。折杖法（反逆、强盗等重罪除外） 。配役刑（源于五代后晋天福年间，杖脊、配人、刺面） 。宋朝凌迟（首用于五代时的西辽，北宋仁宗时使用，神宗熙宁以后成为常刑，南宋庆元条法事类将其作为法定刑） 。翻异别勘。 洗冤集录：南宋宋慈，世界最早的法医学著作。元朝 蒙汉异法（蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理，汉人及南人的案件由刑部审理） 。从重兼从新原则。重其所重（尊尊：贼盗、钱粮） ，轻其所轻（亲亲：风俗、礼教） 。县审结笞杖案件，省提刑按察使司审结徒刑案件，军流以上案件由中央决定。原告

11、就被告；军民分诉分辖制。廷杖（明太祖朱元璋首用） ；厂、卫干预司法。明朝会审：三司会审（刑部、大理寺、都察院） 、九卿会审（圆审） （六部尚书、都察院左督御史、大理寺卿、通政使司） ；朝审（三法司会同公侯伯爵） ；大审（司礼监“太审”） （五年一次） 。州县决定笞杖刑，督抚批复徒刑案件，军流以上案件由中央决定。清朝 会审：秋审（地方上报的斩监候、绞监候案件） 、朝审（刑部判决的重案，京师附近斩监候、绞监候案件） ，结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣；热审。五、中国古代重要的刑罚和罪名徒刑：城旦、舂（五年） ；鬼薪、白粲（四年） ；隶臣、妾（三年） ；司寇（二年） ；候（一年） 。耻辱刑：髡（去

12、发） 、耐（又称“完”，留发去胡须） 。秦汉不直：故意错判； 失刑：过失错判； 纵囚：故意隐瞒罪刑。诬告反坐。六杀( 谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀) 。故杀（没有预谋、突然起意的故意杀人，无端被人辱骂临时起意杀人）与谋杀（有预谋的故意杀人，鲁提辖拳打镇关西） 。10、11年考斗杀：没有杀人故意，因斗殴而杀人。 （买猪肉，因斤两问题而斗殴杀人）误杀：打斗中误杀旁人；过失杀（疏忽大意过失或者过于自信过失）刑罚与罪名唐六赃（受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃） ，坐赃（作奸犯赃） 。真题（2011-18）：清乾隆律学家、名幕王又槐对谋杀和故杀的有关论述：“谋杀者，蓄念于未杀之先

13、；故杀者，起意于殴杀之时。 ” “ 谋杀则定计而行，死者猝不及防、势不能敌，或以金刃，或以毒药，或以他物，或驱赴水火，或伺于隐蔽处所，即时致死，并无争斗情形，方为谋杀。 ” “故杀乃因斗殴、谋殴而起，或因忆及夙嫌，或因畏其报复，或虑其控官难制，或恶其无耻滋事，或恐其遗祸受害。在兄弟，或利其赀财肥己；在夫妻，或恨其妒悍不逊。临时起意，故打重伤、多伤，伤多及致死处所而死者是也。 ” 据此，下列最可能被认定为谋杀者的是哪一选项？A.张某将浦某拖倒在地，骑于身将其打伤。浦某胞弟见状，情急之下用木耙击中张某顶心，张某立时毙命B.洪某因父为赵某所杀，立志复仇。后，洪某趁赵某独自上山之机，将其杀死C.卢某欲

14、拉林某入伙盗窃，林某不允并声称将其送官。卢某恐其败露欲杀之 ，当即将林某推倒在地，揢伤其咽喉并用腰带套其脖颈，林某窒息而死D.雇主李朱氏责骂刘某干活不勤，刘某愧忿不甘，拿起菜刀将李朱氏砍倒。刘某逃跑之际，被李朱氏4岁的外孙韩某拉住衣服并大声呼救，刘某将其推倒在地并连砍数刀，致其立时毙命明 奸党罪（明太祖时期创设） 。充军刑（分为本人终身充军和子孙永远充军） 。六、中国古代司法机关的演变司寇到廷尉秦汉时期，廷尉为中央司法机关的长官，审理全国案件；郡守负责全郡案件审理；县令兼理本县司法，负责全县审判工作；基层设乡里组织。秦代御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督。汉代时期御史大夫（西汉） 、御史中

15、丞（东汉） ，负责法律监督。刺史，专司各地行政与法律监督之职。西周至秦汉、魏晋御史制度变革西晋出现御史台，主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法行为。大理寺，北齐时正式设大理寺，审判机关。刑部，出现于隋，复核机关。唐代地方司法机关由行政长官兼理。唐宋 地方司法机关 宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制，但从太宗时起加强地方司法监督。明清 大理寺：复核机关。刑部：审判机关。督察院：监察机关。对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审” 。地方司法机关明朝地方司法机关分为省、府（直隶州） 、县三级。沿宋制，省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件。 宋代：提典刑狱司（大宋提刑官-广东路）清朝，地方司法分州县、府省按察司、总督（及巡抚）四级。七、中国古代重要的法制改革商鞅变法 “以法治国” 、 “轻罪重刑”、 “不赦不宥”、鼓励告奸、实行连坐。汉文帝 改斩左趾为笞刑五百，斩右趾为弃市，劓笞三百。 “外有轻刑之名，内实杀人”改革内容：将文帝时劓刑笞三百改为笞二百；斩左趾笞五百改为笞三百；同年，景帝又颁布箠令 ，改革刑具、规定了行刑的部位、中途不得换人。汉景帝评价：为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。死刑复核 北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度。唐太宗实行“三复奏” 、 “五复奏” 。八、中国近代法制（一） 清末1、清末“预备立宪”清廷