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1、我国物权立法应采纳物权行为制度作者：邝良聪摘要制定物权法作为制定我国民法典三步走策略的第二步已经为立法者所实施，应此，制定物权法时必须贯彻法典化形式理性的基本要求即概念准确、逻辑体系严密。本文通过分析物权行为在民法典中的地位，物权行为与公示公信原则、善意取得制度的关系指出我国物权立法应采纳物权行为制度。 关键词物权行为，公示公信原则，善意取得一、物权行为的基本内容物权行为，是指以物权的设立、移转、变更和废止为目的法律行为。如所有权的移转、限制物权的设立等。物权行为理论系德国历史法学派创始人萨维尼最重要最富成效的首创理论之一。在其当代罗马法制度中他写到：“私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制
2、度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的源泉，人们称这些契约为债务契约。此外物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，对于债的契约，那些行为是随时可伴随来的。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法上的买卖，这当然是对的，但人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且
3、是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”1萨维尼进一步强调，物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为有效性相分离，并从中“抽象”出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付，而另一方当事人却以为是赠予而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而生的所有权移交：“一个源于错误的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有权的出让人可以提起“不当得利请求权”要求返还其物。根据前述萨维尼的思想，物权行为理论的基本内容由以下三项原则构成：（1）分离原则。即把权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或合同）与其完成物权
4、的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。这两个行为各有其独立的意思表示和成立方式，因此它们是分离的两个不同的法律事实。（2）抽象原则。即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即使原因行为无效或被撤销也不能导致物的履行行为的当然无效或被撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。（3）形式主义原则，亦即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性行为来表达或者说是记载这一物的合意；而且，该公示行为不仅就该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有物
5、的合意成立的效力，即没有该公示行为，物权的设立、变更和废止即为无效。2二、物权行为在民法典中的地位一般认为，法律行为理论的建立及其在德国民法中完善的规定是大陆法系民法学理论的一个颠峰。德国民法典之后的大陆法系的民事立法基本上都接受法律行为理论，并把它规定在民法典的总则之中。未来我国民法典的编纂体例采德国模式和设立总则编以及规定法律行为制度已基本上成为主流的观点。但是法律行为这一概念是一个十分抽象的概念。抽象来自具体，正是对民法分则包含的具体法律行为如“物权法的法律行为”、“债权法的法律行为”、“亲属法的法律行为”、“继承法的法律行为”才确立了法律行为概念的。事实上亲属法和继承法中法律行为很少，
6、所以，作为法律行为理论的支柱就只剩下物权行为和债权行为。如果连物权行为都不承认的话，那么整个法律行为制度就只余债权行为。这样一来法律行为作为总则中的一项基本制度只规定债权行为就显得无意义了。又因为法律行为制度是民法总则的核心内容，没有法律行为的支持，那么民法典的总则编也没有规定的必要。可以说只要我国的民法理论还存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分，那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点，我国台湾学者苏永钦说得非常好，他说，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对
7、的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。3因此，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为独立性、无因性理论的攻击上。事实上，物权行为的独立性与无因性只是全部物权行为理论中的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而
8、提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性、独立性问题。在买卖交易行为里面，先有一个债权合同，后有一个交付行为，交付行为就是一个物权行为。只有针对买卖交易行为，我们才研究其中的物权行为是否脱离债权行为而独立存在，并进一步讨论物权行为的效力是否受其原因-债权行为-效力的影响，即所谓的物权行为的无因性问题。其实物权行为除了上述的买卖交易行为之外至少还有以下两种情形：一是单方物权行为如所有权的抛弃；另一种情形是他物权的设立如用益物权的设立。这两种情形下的物权行为都不存在无因性的问题。否定物权行为的学者在攻击无因性的时候都有意或无意地忽视了这两种行为的存在或者干脆将所有权抛弃解释为事实行
9、为、将他物权设立称为“物权合同”，这不仅从理论上说不通，而且这种为否定而否定的态度也是极不科学的。另外，不采纳处分行为与负担行为的区分则我国合同法第51条关于无权处分的规定将难以作出科学的解释。权威的解释已经引发理论上和实践中的难题，现有的理论也难以作出合理的解释，只有物权行为才是科学的选择。物权法作为未来我国民法典的组成部分在制定时应该严格贯彻法典化的理念、遵循法典编纂的立法技术，在概念的使用、术语体系的构成上要规范、严谨、合乎逻辑。大陆法系“法典”在结构上的最大特点就是有严格的逻辑体系。法典通过一整套处于不同位阶和层次的概念体系，将其内容整合为有序的整体，以提高法律规范的可接近性。4采纳物
10、权行为概念，将物权与债权、物权行为与债权行为作出准确区分正是法典化的基本要求。如果不在物权法中规定物权行为制度，未来在制定民法典时将面临艰难的选择。三、物权行为与公示公信原则公示是整个物权变动的核心，这是由物权本身的性质所决定的。物权的对世性及排他性都要求它必须进行公示，而公示的逻辑结果就是赋予公示以公信力。因为经济社会由无数的交易构成，复数的交易构成了一个交易链条，其中任意一部分发生故障，都会引起连锁反应，妨害社会再生产的顺利进行。由此可见，交易安全对社会经济发展具有重大意义。公信原则是以保护交易安全为使命。它向人们表明，参与交易行为的人只需依公示方法所表现的物权状态从事交易即可，而不必花费
11、大量的时间和精力详查标的物权利状态的实际底细。这样，交易人不必因担忧有公示方法所表现的以外的物权状态存在而在交易时踌躇不前。因而，公信原则满足了市场交易一种迅速而安全的社会理想，这是公信原则在近代法上生存的理由。公信原则虽然保护了物权交易的安全，但在反面却剥夺了本来真实的权利人的既得权利，即以牺牲静的安全而达成对动的安全的保护，它是对静的安全与动的安全比较权衡的结果。在当今社会交易尤其是动产财货的交易异常频繁，而且财货的顺利流通为整个社会经济所依存，因此纵使牺牲真正权利人的利益，也得采取公信原则。因此，不管是承认物权行为还是否认物权行为的学者都毫不例外的承认物权的公示公信原则。下面笔者将分析两
12、种形式主义立法模式下对公示公信原则的贯彻（意思主义立法模式下的公示无公信力，仅具有对抗效力）。 形式主义物权变动立法模式有两种即物权形式主义和债权形式主义。所谓物权行为模式是指物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。物权变动原因的物权行为是债权行为的履行，是真正的法律行为，原因行为的效力不能影响物权行为的效力。所谓债权形式主义的物权变动模式是指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚须践行登记或交付的法定方式。也就是说，在原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，债权行为就是所有权移转的内在动力和
13、根本原因。5由此可见，债权形式主义立法模式下，物权变动效果的发生不是作为其原因的法律行为的当然和直接结果，而是以公示方式的完成为标志。公示方式的完成并不需要有特别的“法律行为-物权行为”介入其间。反对物权行为的学者也提出了债权行为效力与物权变动效果之间的区分原则即物权是否发生变动并不影响债权行为本身的效力。6在债权形式主义变动模式下，物权的变动必须以作为其原因的法律行为合法有效为必要条件，如果作为原因的法律行为有瑕疵（不成立、无效或者被撤销），物权变动效果是不能发生的。由此可见，债权形式主义变动模式所贯彻的区分原则只是涉及物权变动的正态面，即原因法律行为有效情况下的物权变动问题。在原因法律行为
14、有瑕疵情况下，债权形式主义实行“统一”法律调整的方式，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，二者同其命运，原因行为效力当然及于物权变动效果，从这个意义上讲，物权变动原因与变动效果是没有区分的。所以，在债权形式主义立法下，所谓物权变动效果与原因行为区分原则只在物权变动正态面有效，在负态面是不存在区分余地的。这表明，债权形式主义物权变动规则下区分原则的贯彻不能改变物权变动的有因原则。与之不同，在物权形式主义模式下，区分原则乃进一步发展到无因原则，从而使区分原则得到最大限度的贯彻，不仅适用于正态面物权变动，也涉及负态面物权变动。从这个意义上讲，物权形式主义模式最彻底地贯彻了区分逻辑。也就是说在物权形
15、式主义模式的物权变动规则下区分原则要求贯彻无因原则。由此可见，两种区分原则的意义差异不在正态面，而在负态面。也就是说，物权变动效果与作为变动原因行为是否在效力上同其命运，即是否实行物权变动效果的有因化，才是两种立法模式的真正差别。事实上法律的真正意义恰恰就体现在负态面。如果我们再作分析就会发现，形式主义物权变动规则的立法模式选择的意义不仅在于对引发物权变动的直接原因是不是法律行为方面，对公示公信原则贯彻的限度及其由此产生的不同法律效果才是核心。形式主义两种立法模式均须借助公示原则达成目的。但公示的公信力效果方面，两种立法例则存在差异。详言之，债权形式主义立法模式下，公示只发挥彰显物权变动事实的
16、作用。如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制于变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果。由此，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。为了防止由此发生的对第三人利益的不当损害，法律例外规定合理信赖公示而取得权利者应受保护。因而，在债权形式主义立法下公示的公信力属于立法者基于特殊利益判断（交易安全的保护）而作的例外规定，表现为“纯粹的法律构造”。而且公信力仅表现为“善意推定”，是为主观效果，为可推翻的推定，作用仅在于发生举证责任的倒置或免除（对交易第三人）。就此而论，债权形式主义立法模式下公示的公信力表现为对公示逻辑的反动，因为公示既然不能作为权利存在的充分证据，实质的权利关系才是权利存在的根据，则公信力问题在债权形式主义立法下就只能作为例外而存在。在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件。由于公示作为物权变动的外部表征，标示物权变
