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1、 侵权责任法与相关法律及司法解释之异同-兼侵权法的思想漫谈湖北文赤壁律师事务所-何永东律师2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了中华人民共和国侵权责任法，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这
2、是我的定位。第一部分 关于侵权责任法的一些想法一、侵权责任法在民法典中的地位 侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的侵权责任法的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。 在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的民法通则第六章“民事责任”中关于侵权责
3、任规定的部分。民法通则关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。 在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民
4、法典传统体系的重大突破。2、 本法名称中弃侵权“行为”法，而采用侵权“责任”法的原因 对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。这主要是基于如下的原因。1突破责任自负原则，即责任主体不是行为主体，但其仍为其行为负责。 这主要是考虑到责任主体与行为主体是存在一定差异的。往往一个案件中的行为主体不一定就是最终需要承担责任的责任主体。 例如：上海银河宾馆案中，杀人犯作为行为主体，本身无力履行赔偿受害人损害的，作为未尽到安全义务的宾馆则可作为责任主体承担赔偿责任。也即是说，不论行为主体是谁，确定责任主体才是问题的关键。这是侵权责任法所要解决的根本性的问题。2行为法强调不法性，
5、侵权行为本身既有不法性。3 责任法使其更具有开放性、包容性。（条文内容中第二条很有体现）三、侵权法的权益的具体排列的说明 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。（民事权利和民事利益的结合体） 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。首先，生命权、健康权放在首位，是对最高的法益进行保护。前九个权利是属于人格权或者与人格权相关的权利。因此可以认为侵权责任法将人身权放在第一位。以此区别于物权法。然后规定物权和知识产权。我们发现这里并没有债权的
6、列入。债权应当受合同法的调整。其次“权益”即为权利+利益。（缺陷：未将权利保护和利益保护做严格的区分。）再次本条文在立法技术上采取的是具体列举+兜底性条款相结合。（注意罗列各项权利之后的“等”字规定）-意义未尽的等之意。最后我认为婚姻自主权、监护权、继承权属于亲权范畴，结果排列上出现了问题。股权属于与人格权相关的权利 而股权是商事权利，受公司法调整。放在侵权责任法似乎不当。因为公司法中的股东权利太多了。 关于典权的问题 我们看到大街小巷到处都是典当行。但是典权没有法律依据。担保法与典当管理办法的法律位阶不是一个层次的。典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的典当管理办法。该办法只是一个行
7、政规章。由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。 典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的中华人民共和国银行业监督管理法（2006年10月修正稿）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”按典当管理办法处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在物权法中是禁止的。物权法第二百一十一条有明确的规定。禁止流质契约，显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。四、关于本法的
8、责任规则原则侵权责任法的一般的条款都是过错责任。在这个问题上，与过去的法律和司法解释是一致的。第5章 产品责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任无过错责任（严格责任） 在劳动法中，工伤事故也是实行无过错责任原则。第6章 机动车交通事故责任、第七章医疗损害责任、第十一章物件损害责任过错推定，第十一章其中第八十七条为公平责任 关于本法适用公平责任的条款具体包括：第二十四条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第八十七条链接：第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如
9、果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造
10、成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。五、侵权的构成要件理论侵权法构成要件有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为，侵权行为在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件，其中有分为过错吸收不法说和不法性吸收过错说。四要件认为，除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。违法性是不是应该作为独立的构成要件，这在学界一直有争论。德国是采取四要件、法国是三要件。坚持不法性吸收过错都是可取的，或者认为过错吸收不法。大量的侵权行为可能是违反了某种行为标准，违反了某种操作规则，或者是没有尽到足够注意义务等等，都构成行为的不法性
11、。 同时，违法性要件增加受害人的证明难度，不利于对受害人的保护。比如，安全保障义务的不法性就是没有尽到相应的注意义务。当然，过错与不法可以重合，因为不法是主客观统一的要件，但是有过错不一定承担责任，若行为不具有不法性，则不可归责。过错吸收不法，在适用严格责任的侵权行为中不能得到合理解释，也不能解释免责事由。六、侵权法的免责事由规定不足免责是免除或减轻，即完全免责和限制责任。其定义应是对侵权人业已产生的侵权行为所发生的法律责任予以部分的或者是全部的除，即不应承担责任或者可减轻责任。这是广义的免责。免责事由只能基于法律的规定。根据我国民法通则之规定，民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种。 中
12、国民法典立法研究课题组的学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等。 而中国人民大学法学院教授,博士生导师张新宝的认为，除上述事由外，还有职务行为、意外事件、受害人过错和权利行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由。 更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：法定的有1、混合过错。即责任人和受害人（权利人）对损害的产生均有过错。2、无过错或过错小。有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任，便是由于有关责任人无过错或过错小。3、基于某种合法原因而造成的损害。各种不完全的民事补偿责任，多基于上述原因而得以减轻。4、无偿保管他人之物且非故意致物毁损的。5、其他法定事由。
13、泛指除上述法定事由外法律规定的能够减轻民事责任的其他原因。 也有学者认为，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为，其行为等同于依法执行职务和权利行使行为。因此，不构成侵权。 上述混乱的形成，就是因为没有对抗辩事由、免责事由和免责条款形成一个统一的认识和对侵权人、侵权行为人的混淆所形成的。因此，只有在抗辩事由、免责事由和免责条款三者之间的关系和侵权人、侵权行为人的概念界定清晰之后，才能正确地界定免责事由。依据侵权责任法的第三章规定，有以下情形的可以免除和减轻责任：一、被侵权人对损害的发生也有过错；二、受害人故意造成损害的；三、第三人造成的；四、不可抗力造成他人损害的；五、正当防卫造成
14、损害的；六、紧急避险造成损害的；其中该法的27、28、29条新的规定。也就是二、三、四的规定。而一、五、六民法通则及其意见都有规定。 但是，一是自甘冒险，比如说某人踢足球被踢伤了，或者看足球比赛被踢伤了等情况，他要求运动员赔偿损失，这就涉及到他是不是自甘冒险，能不能使行为人免责。对于自甘冒险应该怎么表述，是否可以作为免责事由对待，也有不同的看法，有的人认为这就是一个独立的抗辩事由，可以导致行为人可以免责，也有人认为，这不应该作为一种抗辩事由，而是应该作为一种过失相抵或比较过失的情况来考虑，来确定行为人和受害人两者之间的过失程度，最后确定是否应该被免责或者应该减轻责任，但是大多数学者主张侵权法应
15、该规定自甘冒险问题。第二点就是自助，现在侵权法对自助没有做出规定，这是因为在讨论过程中也有两种不同的意见。有人认为，如果规定了自助，是否会造成鼓励私力救济的后果，会不会导致私力救济泛滥，如此则不符合现代法治的精神。我国物权法之所以要规定占有、保护占有利益，就是为了限制私力救济。 另一种观点认为，规定自助，目的就是要规范私力救济。同时也有利于保护一些从事合法行为的当事人。 比如说有人在餐馆吃饭，吃完饭不给钱，如果不把他的财产扣下来，餐馆的债权就不能得到实现。 再比如小偷偷了他人的东西，受害人赶出来发现东西正在小偷的手上，难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来?如果没有自助，那么这些行为的合法性就存在问题了。所以大多数的人认为应该写进自助的规定，但是这里还有一些问题也是有争论的。比如说就是自助的限制，是不是限于紧急情况而且来不及请求国家机关的援助，而且自助如何防止自助过当，有的人提出在扣留财产和扣人两者之间，应该是首先能够扣留财产就尽量扣留财产，而不要首先扣人等，对财产的扣留也要适当，讲究比例。所以究竟怎么限制，防止自助过当，也有不同看法。第二部分侵权责任法与相关法律及司法解释之异同一、教唆、帮助他人实施侵权行为第9条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责
