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1、（四）关于采矿权、承包租赁权等用益物权出资。4 O7 D5 p) a8 c% F0 m! 9 c在大多数国家，上述用益物权都可以作为出资标的物，我国公司法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中可用作出资标的物的绝非土地使用权一种，因为究其本质，土地使用权与采矿权等用益物权并无本质不同。最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）第21条规定，承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的规定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。这一规定从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司。实践中，需注意的是，如公司股东作为入股
2、的采矿权、土地使用权等用益物权，由于股东本身的原因被收回或未能按章程约定的期限行使则视为股东出资不实，股东应承担相应法律责任。9 K% K* R& T- W2 / U（五）关于股权出资。股权完全符合作为出资标的物的条件，应当可以用作出资，股权出资应以经审计的股权对应的净资产值为出资额，并且应在入资时完成股权变更手续。4 k. o5 q( J a$ x三、对以土地使用权出资的分析% C+ J9 p9 i k; + P土地使用权出资是公司法规定的股东出资的法定形式，是公司实践中十分普遍又重要的出资标的，由于我国土地使用权本身的特点，决定某些情形下判断股东以土地使用权出资是否构成出资不实显得十分的复
3、杂。. w4 W+ _( e& D# r4 z（一）关于以集体土地使用权出资。( F3 v, X+ P9 M) Q+ B以土地使用权出资，实质上就是使用权从出资者向公司的转让，而依据现行法律规定，能够作为财产权进行转让的只是国有土地的使用权，集体土地所有权与使用权均不得随意转让。因此，如果集体组织欲以集体所有的土地对外投资，必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国家手里通过出让的方式获得国有土地的使用权，再进行有效投资，股东以集体土地使用权出资，因违反土地管理法的规定，原则上应视为出资不实。) v- 3 b& L0 q H（二）关于以划拔土地的使用权出资。& a& w1 C5
4、J5 c% , |划拔土地是国家在未收取土地出让金的前提下，明确指定由一定的主体使用的土地，未经许可划拔土地不得变更使用人，因此，以划拔土地使用权出资的，视为出资不实，在股东补交土地出让金并完成土地使用权更名手续后，可以作为有效出资。& ?. x) Z! z, c, M% （三）以设定抵押权的土地使用权出资。 & z( h, c, d7 z* T7 U% K设定抵押权的土地使用权因受到法律和抵押权人与其他权利人的限制，较有可能被其他权利人追索而在财产价值发生贬值甚至完全丧失权利，这种存在瑕疵的权利如用于出资，将使股东的出资变得不实，违反公司法所确定的原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部会
5、损害公司债权人的利益，因此，以设定抵押权的土地使用权出资应视为出资不实。 E# g6 w a7 P: i) B) k（四）已办理土地过户手续但未交付土地的情形。 H: b* e T5 M& L, , t! f( V0 l一般情况下，在股东已将土地使用权过户到公司名下之后，即视为股东履行了出资义务，其他股东或债权人不再追究该股东出资不实的民事责任，但实践中存在办理土地过户手续却未交付土地的情形，为此，亦应按部分出资不实的性质认定，股东或债权人有权要求该出资股东按未交付土地的期限计算土地使用费为标准承担责任，这是因为由于该土地未交付期间不能被公司实际有效地占有和利用，实质上构成了对公司利益、股东利
6、益以及债权人利益的侵犯。: r9 j+ q3 |1 l; k四、外商投资企业中股东出资不实的特殊情形。# Q: P+ m, r+ X% 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业与无外资成分的有限责任公司不同，根据法律规定，这类公司的注册资本可由股东分期缴纳，因此，这类公司在出资不实的表现形式上，可能并不存在虚假出资的情形，而是领取营业执照后，并未提供任何虚假文件或证明材料，但却一直未按章程和外资批机关批准文件规定的期限缴交注册资本，对于这类公司的上述行为，从法律上虽然并不应认定其为虚假出资，由于其本质是一种违反章程和政府批准文件的行为，仍应按出资不实予以认定。 F$ 0 ?* A4 b
7、9 o! N3 五、关于未履行验资手续的出资的效力。) E s6 n3 h( R$ 4 n1 |+ n4 | r实践中，有的公司股东在出资后，未履行由法定验资机构验资并出具验资报告的手续，有一种观点认为公司法第26条规定是法定程序，未履行验资手续出资是无效出资行为，股东应承担出资不实的法律责任。笔者认为，虽然对股东出资进行验资是公司成立的前提，但验资的本质是证明股东出资的真实性，公司成立后发现股东存在出资不实说明验资错误，这就表明验资报告不是证明股东已足额出资的唯一证据，相反，在有其他证据证明股东事实上已足额出资的，未经验资程序亦不能否定足额出资的事实，不能以此追究股东的出资不实责任。3 x
8、v% _8 |6 T4 X% b第三部分 实践中对股东出资不实事实的查证方向及方法$ V2 n2 k. n V2 M5 R由于股东出资不实事实具有极强的隐蔽性，因此，不论是追究股东出资不实的刑事责任、行政责任、亦或是民事责任，均需要特别注意充分利用专业财务会计知识，达到查证股东出资不实事实的目的。下面分述如下：5 & O1 r# S, O一、民事诉讼中对股东出资不实事实的举证 V: K; H3 L* M( U5 Z. 9 h（一）民事诉讼中，对股东出资不实事实提起诉讼的主体有公司、公司的其他股东及公司债权人。不论是公司、公司的其他股东，还是公司债权人，追究出资不实股东民事责任的前提必然是证明出
9、资不实的事实。然而，由于股东出资不实一般都经过了一定时间，公司设立时又有验资报告验证，所以，对出资不实事实举证是实践中的难点。在诉讼实践中，应主要以核查公司财务资料和验资报告为介入点，通过各种有效手段，获取债务人公司设立时原始的验资报告和成立时的财务报表如资产负债表与相关财务资料，通过比对公司原始财务凭证与验资报告所附的财务凭证的差异，发现疑点，再通过检查财务报表中与验资报告列明的入资凭证相对应的科目，查实该凭证的真伪，如果出资存在瑕疵，财务报表上必然无记载、记载不全或记载前后矛盾，从而论证出验资报告的结论无真实依据，如此，虽然不能证实出具验资报告的会计师事务所有任何过错，但可以证实股东向会计
10、师事务所出具与其公司财务帐册不一致的凭证，股东不实出资的事实由此可以初步证实。( |9 T0 E) J( _$ X i) |% o. |! A另一个十分有效的查证手段是调查股东本身的工商登记资料，查找相关财务报表或公司资产评估报告，核查公司长期对外投资科目的具体金额是否与该股东支付的投资款一致，这种查证反向方法常常能得到非常扎实的证据，出资不实的股东在这一证据面前往往无法抗辩。1 o# t/ j! C9 Q8 k5 X$ u第三个手段是查阅公司股东会会议记录，公司已出资股东往往会要求出资不实股东补足注册资金，这种要求有时会在公司股东会会议上提出，如有含有这部分内容的股东会记录，亦可有效达到证明
11、目的。5 ! j Q; V. D7 p 3 A6 r3 p（二）民事诉讼中出资不实事实举证责任的分配3 N, F! n x! d$ a$ 债权人主张公司股东出资不实，当然应当承担相应的举证责任，但由于出资的主要证据材料均保存在公司或其股东手中，债权人在取证环节，事实上存在一定困难。主张股东不实出资一方应充分利用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，要求法院认定对股东出资是否到位由公司及其股东负举证责任。当然，这并不意味着，任何债权人均可在起诉时，在无任何表面证据
12、或证据线索时，都可以将股东列为共同被告，并要求公司及其股东举证股东并无出资不实的事实。民事诉讼法规定了四个起诉的条件，其中之一是起诉要有具体诉讼请求和事实。债权人起诉股东出资不实时，必须举出能使人对股东出资不实产生合理怀疑的表面证据或证据线索，否则，法院可以对不符合起诉条件的案件依法裁定不予受理。, C; F6 x; h, e s二、刑事诉讼与行政处罚中对股东出资不实事实的查证& x# f3 Y( Q b- t8 f. p4 刑事诉讼中，需要对股东出资不实事实进行查证的主体一般是公安机关。由于公安机关行使的是有强大公权力做后盾的刑事侦查权，在查证股东出资不实的事实方面有着民事诉讼中原告方不可比
13、拟的天然优势。公安机关可以通过讯问犯罪嫌疑人、扣押公司财务帐册，前往银行核对银行进帐单、对实物重新评估等多种手段，核实已发现的出资不实线索，从而达到证明目的。要特别注意的是，鉴于刑事诉讼证据的更高要求，公安机关在经过调查，发现出资不实基本事实后应聘请有资质的会计师事务所做出司法审计报告，以做为提交给法院的控方证据。这与行政处罚与民事诉讼程序的证明要求有不同之处。+ k) d T 9 F对股东出资不实进行行政处罚的主体是公司登记机关，即工商行政管理部门。在我国，行政机关亦有着十分强大的公权力，可以说在很多时候，行政调查权的力度并不比公安机关的刑事侦察权有任何逊色之处，因此，工商行政管理部门在对股
14、东出资不实事实进行查证时，与公安部门调查的方向和方法基本一致。2 K% P* f; V A* F第四部分 股东出资不实的法律责任8 d8 c+ E, l% b2 P一、股东出资不实的民事法律责任。7 k7 J9 9 T7 X+ a1 l% W4 9 |为保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人进行了严格的责任规制。在我国，从立法层面分析，因为公司法制定时受各种客观条件所限，存在多处疏漏，股东出资不实法律责任无法从法律层面找到系统而有力的支撑和依据。从司法实践层面分析，公司法颁布以后，最高人民法院出台的多个司法解释性文件不仅适用范围狭窄，有些原则也有失偏颇，值
15、得商榷。鉴于公司法即将全面修订，一度已进入征求意见程序的最高人民法院公司法司法解释未与修订后的公司法保持一致而始终无法出台，由此，股东出资不实的民事责任在理论和实践中只能愈发地处于混沌状态。为对这一领域做一个系统的梳理，以下对股东出资不实民事法律责任从三个方面予以分类论述。/ ) r* k& q3 e: b- t; n4 y股东出资不实的民事责任类型为侵权责任和违约责任二种。主要表现为出资不实股东对公司的资本充实责任（侵权责任），对其他股东的违约责任和股东对公司债权人的赔偿责任（侵权责任），下面分述如下：( 0 _2 K, r7 # p S) v6 E（一）出资不实股东对公司应承但的资本充实责
16、任$ U7 C2 C/ J G1 v$ D: 7 I. K. 出资不实股东对公司的资本充实责任可以分别由公司或如实出资股东提起诉讼予以追究。鉴于由其他如实出资股东为主体追究责任的论述在下文另有详细探讨，这里先论述公司追究出资不实股东资本充实责任的法律依据和诉讼性质。$ D* n6 I 1 2 7 h2 R( ? P1股东对公司的资本充实的法律依据) i! w$ D( 4 ?5 R# W; g（1）公司章程的约定( E6 U; T; c: q W公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的基本准则，某种意义上讲，章程是公司的宪法，章程是以书面形式固定下来的全体股东的共同意思表示，公司章程一经签署和批准，其效力及于公司及所有股东，章程中关于各股
