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1、 董事责任保险制度研究第一节董事民事责任理论 “股份公司的经营，例由董事会处理。董事会在执行业务上固不免受股东大会的支配，但股东们对公司的业务多无所知，如果他们没有派别，他们大抵心满意足地接受董事会每年或半年分配给他们的红利，不找董事会的麻烦。所以，要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司合伙人那样用意周到，是很难做到的。”英亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究（下卷），郭大力等译，商务印书馆1974年版，第303页。在一个市场经济主导的社会里，在崇尚自由之理念的同时，也应强化社会个体责任之观念。“一个自由社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引
2、导，而这种责任在范围上远远大于法律所强设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”英弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理（上），邓正来译，三联书店1997年版，第89页。责任概念之所以日渐演化成了一个法律概念，“其原因就在于就一个人的行动是否造成了一项法律义务或是否使他接受惩罚而言，法律要求有明确无误的标准以资判定”。英弗里德利希冯哈耶克：自由秩序原理（上），邓正来译，三联书店1997年版，第89页。民法理论认为，责任为义务不履行的结果或义务不履行的担保。英美法系国家的判例法和法典化的欠缺，未将民事责任与民事义务严格区分，obligatio
3、n，duty，liability，responsibility等很多都包含了责任或义务的术语。大陆法系国家对于民事责任与民事义务予以区分，认为民事责任为民事法律关系的构成要素，民事权利、民事义务和民事责任组合成民事法律关系，责任为权利和义务关系的法律保障。但不论对于民事责任与民事义务区分与否，欲研究民事责任，必考察民事义务。欲考察作为董事责任保险理论基础之一的董事的民事责任，亦需考察其民事义务。 一、董事之义务 （一）董事义务产生之法理基础 民事主体的法律地位不仅决定了其所享有的权利，同时也决定了其所应承担的民事义务。现代公司多由董事会享有公司事务的经营管理权和具体业务执行权，作为董事会成员的
4、董事通过权力委托而享有对公司具体事务的管理权。对于董事在公司中所处的法律地位，因观察问题的角度不同，学说很多。关于董事身份的学说有董事代理人说、董事受信托人说、董事雇员说、董事管理合伙人说以及董事机关说等不同见解。关于各学说的具体内容可参见张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2000年版，第2846页。但不论学说的观点如何不同，围绕的重心都是关于董事与公司之间的关系。公司与董事之间存在什么样的关系，决定了董事在公司中的身份与地位，决定了董事应对公司承担什么样的义务。所以，董事的法律地位以及其在公司中的身份成为研究董事义务的前提。 董事的法律地位亦即董事与其任职的公司之间的关系，这不仅是
5、确立董事权利的依据，也是确立董事义务与责任的基础。关于董事与公司的关系，由于观察问题的着眼点不同，大陆法系与英美法系国家的理解不一样，各国（地区）的立法以及学者的见解也各不相同。概括起来，主要有以下学说： （1）委任说。该说认为董事仅仅是公司的受任人，董事根据委任人（公司）的委任管理公司事务。董事与公司之间的关系适用民法关于受任人与委任人之间关系的法律规定。此说以日本和中国台湾地区的立法为代表。如日本商法第254条（3）之规定，“董事与公司的关系从有关委任的规定”。中国台湾地区“公司法”参照日本立法之规定，认为“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，以民法关于委任之规定。”根据民法理论，委任是
6、指一方当事人委托相对人为某种法律行为，相对人表示承诺而建立的一种法律关系。受任人在处理委任事务时应承担善良管理者的注意义务。董事作为公司的受任人，对公司承担注意义务。日本商法在1950年修改时，在该法的第254条之三借鉴英美公司法中董事与公司信任关系的理论，增设了董事的忠实义务，“董事负有遵守法令或章程规定及股东全会决议，为公司忠实执行其职务的义务。”自此，日本的公司立法较为完善地规定了公司董事的注意义务和忠实义务。意大利民法典第2380条之规定亦认为，公司的管理“也可以委托不具有股东身份的人。在委托数人管理公司的情况下，上述受托人应当组成董事会。”第2392条第1款规定“全体董事应当以受托人
7、的注意程度履行法律和设立文件规定的义务”董事在经营活动中“应当尽善良家父般的勤谨注意”（意大利民法典第1176条），“受任人负有以善良家父般的注意实施委任活动的义务”（意大利民法典第1710条第1款）。中国内地亦有学者认为，“公司与董事的关系适用委任规定”。王保树：“股份有限公司的董事和董事会”，载外国法译评1994年第1期。“董事的义务应根据委托及准委托关系的法理去界定。”刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社2004年第2版，第426页。 （2）代理说。该说认为，董事对外进行活动时是公司的代理人。坚持此说的国家以大陆法系的德国为代表。关于董事的身份，英美法系国家除了认为董事是基于信托
8、关系而为公司的受托人外，也认为董事具有代理人的身份，下文对此予以详细论述。根据民事代理理论，董事在公司授权范围内开展业务经营活动，公司对董事会成员经营活动的后果负责。公司与董事之间是本人和代理人的关系，董事享有代理人的权利，承担代理人的义务与责任。张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2003年版，第312页。德国民法典第26条第（2）款规定，董事会在诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人身份。德国股份公司法第78条规定，董事会在诉讼上和在诉讼外代表公司。董事会的全体成员有权以共同的方式代表公司。章程也可以规定，董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。董事在其职权范围内，作
9、为公司的代表从事的活动，由此产生的法律后果，由公司负责。 （3）信托与代理说。该说认为，公司与董事之间是信托关系，兼有代理关系。董事处于受托人（trustee）的地位，董事可被视为公司财产的受托人。受托人系指经授予一项有合法所有权的财产并为他人利益而管理该项财产的人。R.E.G.佩林斯A.杰弗里斯：英国公司法，上海翻译出版公司1984年版，第220222页。美国的Hamilton教授认为，“董事有时也被称做受信托人，他们的义务有时也被类比为信托中的受托人的义务。董事信托义务的说法常常在那些董事与自己的公司达成了某种交易，从而引起利益冲突或者自我交易问题的案件中出现。”Robert W. Ham
10、ilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第378页。基于信托理论，作为受托人，应以善良管理人的注意来执行信托，忠实于受益人。张淳：信托法原论，南京大学出版社1994年版，第152页。董事对于公司交付托管的财产，在保管和处理时应尽注意义务，而且，英美的判例法受到董事代表公司签订契约的观念的影响，认为董事还是公司的代理人。如英国的Gower教授认为，将董事称之为受托人并不十分恰当。但是仍然以此类推适用。一方面，无论公司是否具有人格，董事们的义务显然相同；另一方面，衡平法院一直倾向于把受托人的特征适用于出于受信托地位的任何人。然而，把董事描述为受托人现
11、在看来既不非常准确也没有持久的帮助。实际上，我们宁愿称董事是代理人而不称其为公司财产的受托人。这种受信托关系所要求的忠实义务与受托人的义务是完全相同的，并且在这一点上，受托人的描述仍然有效。L. C. B. Gower, Gowers Principles of Modern Company law, Fourth Edition, Stevens & Son, 1979, pp.571-572. “委任说”在解释董事的受托人地位时，不能解释董事作为公司受托人的报酬问题。因为根据民法理论，受托人原则上是无偿的，而公司法中的受托人董事是享有报酬的。因此，有学者强调，用委托或委任来解释公司与董事的
12、关系时，应理解为公司法做出的特殊性规定，对于有报酬的董事，应调整和充实董事义务（特别是注意义务）的衡量标准。刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社2004年第2版，第427页。也就是说，有报酬的董事的注意标准要高于一般民事受托人的标准。这一点，意大利民法典第1710条“如果委任是无偿的，则过失责任要在较轻的范围内给予考虑”的规定的反面解释亦持此观点。 “代理说”能够解释董事代表公司进行交易时的责任问题，但民法代理理论中代理人的代理权与董事的职权之间有一些区别。董事作为公司的代理人，只能依股东会的意思从事经营活动。然而，在“董事会中心主义”的情形下，董事享有一定的自由决定权，对于商事交易的
13、迅速、高效是必需的，只有这样才能实现公司利益的最大化。所以，有学者认为，“董事与股东们之间的关系不好描述为代理人与本人的关系，因为本人通常是有权指挥其代理人行为者。”Robert C. Clark, Corporate Law, Little Brown & Company (Canada) Limited, 1986, p.22. 本书认为，在“股东大会中心主义”的公司治理结构中，董事为公司的代理人的解释尚有道理，但随着现代公司治理结构的发展，董事已经享有相当程度的自由决定权，单纯用代理人来解释董事的地位已不适应现代社会快速发展的要求。 “信托与代理说”考虑到由于董事在不同场合角色的变化而导
14、致的身份的不同，有一定的合理性。关于董事代理人地位的不足，前面已经论述，但把公司与董事之间的关系理解为信托关系也不尽适当。根据信托原理，委托人要将信托财产转移给受托人，“信托财产的所有权属于受托人”，周小明：信托制度比较研究，法律出版社1996年版，第7页。而作为受托人的董事并没有取得公司的财产。美国的Hamilton教授认为，公司的董事并不是严格意义上的受托人，他们的义务和责任与其他种类的受托人的义务和责任并不完全相同。受托人的责任通常只是保有和维护其控制的资产，不能用信托资产从事投机性的事业。而董事由于经营的需要，会使企业从事有风险的事业，以便将股东的回报最大化。Robert W. Ham
15、ilton, The Law of Corporations, 法律出版社1999年版，第378379页。所以，以信托来解释也不是十分科学的。董事与公司之间的关系是一种独特的关系，不能用其他种类的信托关系的标准来分析这种关系。 上述关于公司与董事之间关系的各种学说，“并非是完全对立的主张，而是在不同法律背景下基于不同国家公司法的规定，对公司与董事关系作出的不同说明”。王保树：“股份有限公司的董事和董事会”，载外国法译评1994年第1期。本书同意这种观点，就是“把董事看作是公司的受任人或代理人或受托人，只能说董事的身份多样化，基于董事代表公司与第三人从事交易的需要，董事被认为是公司的代理人；基于
16、董事对公司资本和财产的管理和运用，董事被认为是公司的受信托人；基于公司对董事侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的需要，董事被认为是公司的机关；基于董事为公司提供的劳务服务，董事被认为是公司的雇员。”“对于现代公司法而言，重要的是一个人所从事的活动对公司产生的影响，而不是这个人在公司中被冠以何种称呼。”张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2003年版，第315316页。 （二）董事义务之类型化 在大陆法系法学理论上，通常基于董事与公司之间的委任关系，把董事的义务分为善管义务和忠实义务。董事的善管义务是指董事在履行其职责时，对公司负有善良管理人之注意义务；忠实义务是指董事不得利用职权牟取私利，从积极意义上说，还包括忠实履行职务、维护公司利益。大陆法系国家并没有出现对于董事义务的概括性总结，以至于说起董事义务的规定，始终是列举善管义务、竞业禁止、自己交易禁止、董事报酬原则等对于董
