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1、实证主义和法律与道德的分离一HLA 哈特 翟小波译 强世功校法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分，该主张招致了许多批评。哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。他认为，诚然，法律实证主义理论的其它部分应该受到批评，但是，这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题，而批评者则把两者给混淆了。进而，哈特教授论述了这一区分的优点。在本文中，我将讨论一种观点并试图为它辩护。霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点，他们也因此遭到了很多的批评。首先，我将说明，为什么对于英国人来说，霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物，无论他在美国的名声怎样
2、变动沉浮。之所以如此，是因为他拥有两种神奇的能力：一是想象力，这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性，这是英国法律思维中通常具备的。通过阅读霍姆斯，英国的法律人意识到：他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。在这一过程中，霍姆斯就象一位向导，他的话可能不会令你信服，有时甚至令你讨厌，但从来不会使你迷惑不解。象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张)，有时，霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是，当他错误时，他总是错得清晰明白。这确是法理学一个最重要的美德。不错，单单谈论清晰性是不够的。但是，正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方
3、法，结果，法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。也许，法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动，因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)1，这正是本文最主要的目的。当下的各种观点表明，我们必须承认，法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清：在法律和道德之间有某种交叉2，或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3(尽管实证主义者否认这种说法)，这些表述意味着什么?或者说，在许多可能情形中，它能够意味着什么，实际上意味着什么?哪些是实证主义者所否认的?为什么这样否认是错误的?一本文中，我将对研究对象作观念史上的考察。在18世纪以末、1
4、9世纪初的英国，对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。其中有两个人即边沁和奥斯丁，一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(law as it is)和“应该是之法”(law as it ought to be ),这一主张贯穿他们所有的工作。他们谴责自然法思想家，就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。相反，在这个国家(美国)，法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。这种现象在英国也存在，尽管程度不及美国。一些批评者认为，这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识4。还有一些人认为，这种区分不仅在理论上具有误导性
5、，而且在实践中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱对专制和独裁的抵抗5，至少，它可能使得人们不尊重法律。“法律实证主义”这一毫无贬意的名称，象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样，已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。其中真实的或被宣称的罪恶之一是：像边沁和奥斯丁所做的那样，主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。然而，这种倒退是怎样产生的?这一区分的理论上的错误是什么?象边沁和奥斯丁那样，强调这种区分，其实践后果真是有害吗?对这种区分，我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?在思考这些问题时，我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑
6、于功利主义基础之上。从来没有人如同功利主义者那样，拥有这样的平静心态，将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。但是，在边沁的表述中，你会逐步发现法治国(Rech tstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。这些原则是：言论出版自由，结社权利6，法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则7，控制行政机构的原则8，无过错即无责任的原则9，法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚( nulla poena sine lege)10。我知道，一些人认为，功利主义者的政治及道德识见非常简单，但是，我们不应该将这种简单误
7、认为是浅薄;也不该忘记，与其它思想家的深奥相比，他们的这种“简单”是多么有益。这仅通过一个例子，即边沁对奴隶制的论述便可得到说明：边沁说，问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维，而在于他们是否遭受痛苦11。有些人认为，奴隶制问题实际上是，上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。难道前者的论述不比后者要高明吗?今天，我们不再对该问题进行讨论，不在依该方式去分析类似的社会政策，这主要归功于边沁，而不是别人。所以，边沁和奥斯丁不是无聊地玩弄语词区别的枯燥的分析家面对正被大火毁掉的城市作壁上观。相反，他们是社会运动的先驱者，他们热情地争取理想的社会和完美的法律，并且取得了巨大的
8、成功。那么，他们为什么主张“实际是之法”和“应该是之法”的分离呢?他们想说明什么?首先，让我们看看他们说了些什么?奥斯丁这样说道：法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可法律的标准，但只要它确实地存在，它便是法律，这是一个事实。在此事实作为抽象命题被正式提出后，人们觉得这是显而易见且过分简单的说法，坚持该观点没有太大意义。不错，这种观点确实显然易见且过于简单。这一观点的太多内容被人们遗忘和忽略了，要从理论上对这些内容做抽象地论述恐怕要用一大部书才能说清楚例如，在一篇评论(英国法释
9、义)中，布莱克斯通爵士曾讲道，在义务的履行上，上帝法(the law of god)优于所有其他法律;任何人法(human law)都不得与他们相冲突;否则，人法是无效的;所有法律的效力都来自某种神圣的起源。这里，布莱克斯通的意思可能是：所有的人法都应符合神法(divine laws)。如果确实如此，我欣然接受这种说法。或许他的意思是说：立法者在制定法律时(法律的执行要诉诸于某种终极原则)必须自觉受到神法的约束，否则将会受到上帝的惩罚。对此，我也完全同意然而，上节所述并不是布莱克斯通这段话的意思。他真正要说的是：所有与神法冲突的人法不具有法律的强制力和约束力，换句话说，与神法相冲突的人法不是法
10、律12奥斯丁只是笼统地反对混淆“实然法”(what law is)和“应然法”(what it ought to be)的区分，他认为，不论我们的应然标准是什么，也不论我们用以认可法律的依据是什么，混淆二者界限的做法都是错误的。然而，他的论述却经常混淆“实际是之法”(law as it is)和“道德原则所要求之法”(law as morality would require it to be)。对他来说，有一点是必须注意的，即基本的道德原则是上帝的命令，“功利”原则只是通往道德境界的指南(index)，即在“功利”之外还存在着某社会团体事实上接受的道德或“实证”(positive)的道德。边
11、沁也主张在“实然法”和“应然法”之间做出区分，但与奥斯丁不同，他没有借助于上帝，而是当然地纯粹用功利原则来定义道德。两位思想家坚持该区分的理由是：让人们能够冷静地对待“道德上恶的法律”存在的事实所明确提出的问题，理解法律秩序之权威的具体特性。人们在“法律政府”之下该如何生活呢?边沁的答案很简单：“严格地遵守，自由地批评”(to obeypunctually, to censure freely)13。然而，基于对法国大革命的忧虑，边沁很清醒地意识到，仅仅这样做是不够的，我们进入这样一个时代，即任何一个社会，只要其法律的命令极为可恶，它都不得不面临这样的可能：其法律将会遭到的抵抗。这是一个关乎全
12、局的重要问题，对此我们既不可作过于简单化的理解，也不可故意含混其辞14。然而，混淆法律与道德的做法却恰恰犯了这样的错误。边沁发现，这种混淆的后果体现在两个截然相反的两个方面。无政府主义者主张：“这不应当是法律，因此，它不是法律，我不仅可以批评它，而且可以违反它。”与此不同，反对者主张：“这是法律，因此，它是应该的。”于是，便在法律产生时就抑止了法律批评。边沁认为，这两种错误都可在布莱克斯通的著述中发现。后者武断地宣称，与上帝法冲突的人法是无效的15。我们的法学家好象是忠诚的“寂静教”(quietism)信徒，由于受无为、顺从精神的影响，几乎意识不到“是”和“应该是”之间有什么区分16。“在法律
13、人眼中，是和应该是是不可分割的一个整体，更不要说一直被他们蒙骗的老百姓了”17。边沁看来，这确是法律人的职业毛病，它导致了两个危险：其一是，人们关于“法律应该是什么”的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战;其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了法律批评。只有经常是与应该是的区分才能帮助我们度过此一危险。在主张法律与道德分离的过程中，一些内容功利主义者并没有明确谈道，考虑到下面的批评，非常必要对此予以澄清。毫无疑问，功利主义者承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。首先，一方面，法律体系的发展受到道德观念强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过;另
14、一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然，要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认它的存在。在奥斯丁讲到实在法和道德间“频繁的巧合”18而且在他将“实际是之法”和“应该是之法”的混淆归咎于这种巧合时，和边沁一样，他也承认法律与道德间历史因果关系的存在。其次，边沁和他的追随者们也不否认下述事实，即通过明确的法律规定，道德原则可在不同程度上被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分;法院也可能负有依(其所认为的)正义或善的标准做出判决的法律义务。与奥斯丁不同，边沁确实认识到，即使是最高的立法权也可能受到宪法的法律约束19，我们不应该
15、否认，道德原则(如第五修正案)有可能构成宪法性的法律限制。与边沁不同，奥斯丁认为，对最高立法权的限制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制约20。当然，他本应认识到：一个法律可能授予立法权，同时又可参照道德原则对该立法权行使的范围进行限制。边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理：其一，在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。这一简单学说在19世纪的历史太遥远、太复杂，今天已无法对它进行细致追踪。我可以对它作如下概括：在奥斯丁向世人提出该学说后，它主导着英国法理学;在对整
16、个英国法理学的整体评述中，它构成了不可缺少的一部分，尽管它可能被认为是不受欢迎的。在奥斯丁的讲演稿于1863年出版之后，关于此学说一系列论著陆续出版。每一本书都阐述了这样的观点，即功利主义法律与道德的区分能够使法律家对法律获得新的明晰的认识。阿莫(Amos)英国的一位奥斯丁的继承者说，“奥斯丁将法律从仍旧纠缠于法律的道德r僵尸中解放出来”21。在这一点上，就是那对奥斯丁百般挑剔的梅因也不曾有过质疑。在美国，诸如格林(NStJohn Green)22、格雷(Gray )和霍姆斯等人认为，该学说有助于人们更好的理解作为社会控制手段的法律，从而在法律研究中促成一个富有成效的新开端。他们认为该学说是不言而喻的，且富有启发性如同一揭示了真理的同义反复。当然，该区分也是霍姆斯的一篇著名论文“法律之路”23的主题。该学说在学者心目中的地位，格雷在世纪之交所写的法律的性质和渊源一书中，给予了最好的
