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1、实证主义和法律与道德的分离四在奥斯丁的著作中，可以发现这种观点(至少是其萌芽形式)。他让人们注意这一基本事实：即每一个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的”44基本概念。这些概念在某种程度上是值得追求的，我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!法律体系的概念包括很多方面，而且极不清晰，对于法律体系之整体和单个具体要素而言，什么是“实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的橡棋是否为橡棋之争吵不相伯仲。因此，我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义，这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢直截了当地追问，一个法律体系要成为法律体系是否必须
2、使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准呢?这种想法是可以理解的。例如，完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过，即使曾经存在，也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义，这种假定在正常情况下是可以实现的，它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式，如果正常情况下可以实现的假定没有实现，规则将无法使人们服从(除非是恐惧)，更不要说具有服从的道德义务了。因此，法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的，正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或只是事实的或因果的，我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!法律体系中某些规则是“必然的
3、”。这种主张意味着什么呢?对此，我将在两个方面做进一步的分析(即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界，我们这些居住在世界上的人类，终有一天会在各方面都发生变化，如果这种变化过于剧烈，那么，真理将在转眼之间成为谬误，不仅如此，我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们当下的概念工具，借助它，我们能够彼此相互观察，而且观察我们自己所处的世界。然而，有一件事是我们不得不考虑的：正如我们目前所理解的那样，我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事实，即，虽然我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了，但它们的变化并不过分地剧烈
4、，也不象水银一样变得迅速且无规则可循，以至于在较长的一段时间后，我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。虽然这是一个不确定的事实，或许有一天情形有所不同。但是，正是它，构成了我们思想、行动的原则和社会生活的宏大结构的基础。同样，让我们来思考下述的可能性(不是因为它不只是一种可能性，而是因为它揭示了：其一，为什么我们在一个法律体系中将某些事情视作必然;其二，我们这样做又意味着什么)：假设人们变得刀枪不入从而相互攻击，那么，身无分文的穷光蛋就像是一个螃蟹般的巨人，他有一个无法穿透的硬壳，能够通过某种内在的化学作用，从空气中摄取它们需要的食物。在这种情形下(具体细节是科学幻想的事)，禁止滥用暴力和构成财产
5、权最小形式(minimum form)的规则(即有权利和义务使食物的增长成为可能，并且将其保留到食用之时)将不会拥有必然地并非随随便便的地位。这些规则构造了我们生活于其中的世界。当前，而且直到这种急剧的变化意外发生之前，这些规则对一个法律体系而言是最基本的，如果没有它们，其它规则的存在便无任何意义。这些规则包含了反对谋杀、暴力、盗窃等基本的道德原则。因此，对于事实陈述，我们可以补充到：事实上，所有的法律体系在这些关键问题上和道德都是一致的。在此意义上，这是必然的。但是，为什么不能将它称作是“自然”的必然性(natural necessity)呢?当然，之所以提出这样的问题，在很大程度上是基于下
6、述原因：即我们会问，一个法律体系必须有什么内容呢?该问题只有在我们和同伴们珍视生存这一卑谦的目标时，才是有价值的。虽然，自然法理论以其变化多端的形式试图进一步推进其主张，而且宣称：人类平等地追求它们的“理想”概念，并在此概念上团结起来，这理想是追求知识和实现正义，而不是生存。这表明：一个法律体系必然要具备更深刻的内容(比我主张的卑谦的最低内容更高尚更伟大)，否则，它便毫无意义。当然，我们必须谨慎以免夸大人类间的差异。但是，在我看来，在最低目的之上，人们社会生存的目标有太多的冲突差异。法律规则和道德标准在这种“必然”意义上会有更多的重合，该命题的解释能力不可以过分地夸大。该问题还有另外的一面值得
7、注意。如果我们赋予法律体系最低限度的意义，即它必须包含普遍规则(普遍性体现在两种意义上：一，它们指的是一系列行为，而不是单个行为;二，它们指的是多种多样的人，而不是单个的人)，相同情形相同对待的原则便是该意义的应有内容。尽管判断“什么情况下案件相似”的标准目前只是具体地体现在规则之中的普遍要素。然而，正义概念的一个实质要素是相同情形相同对待，这是勿庸置疑的。这是法律执行的正义而不是法律的正义。因此，在由一般性规则构成法律这样的观念中，存在着某种东西，它防止我们将规则看作是道德上完全中立的，看作是和道德原则无任何必然的联系的。自然程序正义因此包含了执法中的客观性和公正性两个原则，它们刚好贯彻了“
8、法律的公正性和客观性”这一主张，这些原则的设置是为了确保规则适用于纯粹属于该规则调整的案件，至少，它将不平等的危险降到最低限度。法律和道德是有区别的，有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言，要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的，仅这两个理由(或说是借口)当然无法令人满意。之所以如此，是因为，一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律，尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正，可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟，这类丑恶在今天的世界上依然存在，主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观点的重复而已。只有在这些规
9、则不能为所有的人(甚至是某拥有奴隶的集团)提供基本的利益和保护时，这种最小限度的要求才可说是未被满足，这时，法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然，此种利益未受保护之人有理由不服从它，除非是出于恐惧，他们也完全有道德的理由去抵抗。六我猜想，有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后，我将对这些东西进行分析。否则，我也不够率直了。可以这样说，强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某种理论为基础的，并且也必然地要求该理论，即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主义”，它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然，功利主义者自己(区别于象凯尔森等后来的实证主
10、义者)不赞成上述理论的任何一种，尽管在我们看来，他们自己的道德哲学是根本不能令人满意的。奥斯丁认为，终极道德原则是上帝的命令，对此，我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知晓。边沁认为，它们是关于功利的可证实的命题。然而，我认为(尽管我不能证明)，在一般的“实证主义”的名目下，主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分，混淆了一种道德理论，根据该道德理论，“事实是什么”的陈述(即事实陈述)和“应该是什么”的陈述(价值陈述)是截然不同的范畴和类型。因而，有必要消除混淆的根源。该种道德理论在今天有许多变种。一些人认为，“什么应该是或应该被做”的判断是“感觉”、“情绪”、“态度”或“主观偏好”的实质要
11、素的表达，或者是后者的一部分;另一些人认为，该判断既表达了感觉、情绪或态度，同时它又要求他人分享这些东西;还有一些人认为，该判断表明一个特定的案件属于一个普遍的行为原则或政策调整，此原则或政策是公布者已经“选择的”，而且他自己也“受到它的制约”，该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知，而只是类似于向所有人(包括公布者自己在内的)发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是：主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认知”要素从而不能够象事实陈述那样，通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论，我们便不
12、能作以下证明：之所以该行为是错误的、本不该做的，仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法：在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身不是可证实或可认知的普遍原则，从而据此证明，该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。与“什么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分，即手段陈述和道德目的的陈述。我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段，但是，目的本身决不可以理性地发现和争论。它们是“命令”，“情感”、“偏好”或“态度”的表达。与此类观点(这里只是对它们作了粗略的描绘，很难触及到其更微妙更深奥的思想)相反，
13、其他人主张：在“是”和“应该”、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间，所有的明确的区分都是错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中，我们也认识到，有某种东西是我们生活于其中的世界强加的，就象关于“是什么”的事实判断的真理那样，它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。典型的道德论证不是这样的判断：人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪，被迫作出劝诫和命令;而是这样的判断：通过它，人们在审查反思之后渐渐承认：一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原则(这一原则和其他所有的分类原则一样，不是主观的，不是意志的命令)。和最初对具体情形做的其他有争议的分类一样，我们可以称其为认知的、理性的。假
14、设我们拒绝道德的非认知理论，否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别，而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性，这对于“什么是之法”和“应该是之法”之间的关联的本质而言，又意味着什么呢?确实，单从这一点出发，我们一无所获。就这一点而言，法律尽管在道德上是邪恶的仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是：这种法律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西;仅从“规则要求做什么”这一陈述中，我们确实可以得出，此规则在道德上是错误的，因此，不应该成为法律，或者是相反，即它的道德上是令人向往的，因而应该是法律。然而，这一切并不能表明：规则将不是法律(或将是法律)。我们
15、用以评价或批评法律的原则是可通过理性发现的，它们不仅仅是“意志的命令”，但是，使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事实，即许多不同程度的上是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着，而且将继续是法律。相反，具有道德品质的规则应当是法律，然而，它们却不是法律。如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联，而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分，那么，确实有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。对此，哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。下面，我将对该主张之核心观点(我所认为的)进行批评，并以此结束本文。当我们考虑的不是意义
16、清晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分，而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对规则的解释时，在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。在所有法律体系中，法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而，当人们认为规则适用于立法者曾考虑或本来能够考虑的范围之外的个案时，这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目出现的，它看起来好象既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决，也不是对立法者(或许他们在18世纪已经死掉)如果活到现在本该说什么的猜测。相反，将规则适用于新的案件只是规则的自然发挥，就仿佛是在实现自然的可归于(在某种意义上)规则自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法，没能正确地认识此种现象;它没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异
