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1、第 5 章 行政立法第 1 节 行政立法概述1、行政立法的概念P164 广义、狭义、行政机关制定规章以下的其他规范性文件的活动不属于行政立法范畴，但属于抽象行政行为。 抽象行政行为是行政立法的上位概念，行政立法是抽象行政行为的一部分。行政法学通常在狭义上使用行政立法概念。这一概念有以下含义：1、2、3 P164-1652、行政立法的分类（1）职权立法（一般授权立法）和授权立法（特别授权立法）职权立法：P166 在我国，国务院根据宪法和法律制定行政法规、国务院各部门、地方人民政府制定规章，都属于职权行政立法的范畴。授权立法： 暂行条例一般是授权立法。权力机关的授权立法 (比如经济特区法规 )效力
2、与法律平级，冲突时由全国人大常委会裁决。（2）执行性立法和创制性立法P166-167（3）中央行政机关立法和地方行政立法P1673、行政立法的效力等级（1）效力等级宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。几点例外：1、国务院根据授权制定的行政法规，效力实际略高于其他行政法规。当此类行政法规与法律相抵触时，并不当然适用法律，而是由全国人大常委会做出裁决，即根据授权制定的行政法规，在效力上被认为是与法律同等的。2、部门规章与地方
3、性法规在效力上是平等的，并无高低之分。部门规章的效力既与省级地方性法规平行，也与较大的市的地方性法规平行。3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。4、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用。5、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用。（2）规则冲突1、同一机关制定的行政法规、规章，特别规定一般规定不一致的，适用特别规定。新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。2、地方性法规、规章
4、之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决：（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在地方适用地方性法规的规定，；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（3）省级政府规章与较大市地方性法规之间对同一事项的规定不一致时，由该省级人大常委会裁决。第 2 节 行政法规行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法
5、规的总称。2000 年公布的立法法的 2001 年公布的行政法规制定程序条例 ，是目前规范行政法规制定行为的主要根据。影响行政法规法律效力的主要法律问题，是制定权限、制定程序和监督程序。1、制定权限制定权限，是关于制定行政法规必须具备条件和可以对什么事项做出规定的制度。在制定条例方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面：（1）执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，如行政处罚法第 63 条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。为执行行政处罚法的规定，1997 年国务院公布了罚款决定与罚款收缴分离实施办法的
6、行政法规。（2）实施宪法规定职权事项，即宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项。这里有两点需要明确：首先，必须属于行政管理事项，行政法规不得规定其权限范围以外的事项；其次，必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。（3）全国人大及其常委会授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权、授权决定应当明确授权的目的和范围。对于以上授权，国务院有以
7、下重要义务：1、严格按照授权目的和范围行使授予的权力，不得将该权力转授给其他机关。如不得将该权力在转授给国务院部门制定规章。2、根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。3、经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。授权事项制定法律后，相应授权即行终止。2、制定程序（1）立项立项是决定进行行政法规制定工作的程序，它解决国务院是否应当就特定行政管理事项制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。立项由国务院依职权决定，在程序上表现为年度立法工作计划的编制和调整。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。年度立法工
8、作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。国务院有关部门有权报请立项，有关部门的立项申请是拟订国务院年度立法工作计划的必要根据。国务院有关部门的立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。立项申请应当在每年年初编制国务院年度立法工作计划以前向国务院提出。列入行政法规立法的条件是：适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并需国务院制定行政法规的事项。（2）起草起草是提出行政法规初期方案形成送审稿的程序，它是审查和决定程序的基础。1、起草工作机构。起草工作由国务院组织，可以通过年度立法工作计划，确定由国务院的一个或者
9、几个部门承担具体起草工作，也可以由国务院法制机构起草或者组织起草。2、听取意见。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。3、工作协调。涉及其他部门的职责或者与其部门关系密切的规定，应当与有关部门协商一致。经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。4、重大决策。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。5、送审稿的报送。首先是送审稿的签署。报送应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。其次是一并报送
10、的事项。一并报送的包括说明和有关材料。说明的内容是：立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿的主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等。有关材料主要包括国内外的有关立法材料、调研报告、考察报告等。（3）审查审查是对送审稿进行修改行成行政法规草案的程序。1、审查对象、机构与内容。审查的对象是报送国务院的送审稿，审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上，形成行政法规草案和对草案的说明。审查机构是国务院法制机构。国务院法制机构的审查内容有以下几个方面：（1）是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；（2）是否符合起草要求；（3）是否与有关行政法规协调、衔接；（4）是否正确处理
11、有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；（5）其他需要审查的内容。2、征求意见和协调意见。征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。发送征求意见的对象，是国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家。社会公布是重要的行政法规送审稿报经国务院同意，向社会公布，征求意见。实地听取是对行政法规送审稿涉及的主要问题，到基层进行实地调研，听取基层有关机关、组织和公民的意见、会议听取意见与论证，包括座谈会、论证会、听证会。座谈会、论证会适用于重大、疑难问题，由有关单位和专家参加座谈会和听证会，听取意见和研究论证。听证会适用于直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，听取有关机关、
12、组织和公民的意见。协调意见是对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，由国务院法制机构进行协调，力求达成一致意见。不能达成一致意见的，将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。3、审查处理。审查结果按以下方式处理：（1）缓办和退回。可以缓办或退回有关部门的情形是：制定行政法规的基本条件不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的；起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。（2）形成草案，提请审议。国务院法制部门在认真研究各方面意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。行政法规草案由国务院法制机
13、构主要负责人提请国务院常务委员会会议审议：对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。（4）决定与公布决定是审议行政法规草案做出最终决定的决策程序。公布是将经过决定程序的行政法规向社会公开公布使公众知道的程序。1、行政法规草案的审议和审批。行政法草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规时，由国务院法制机构或者起草部门做说明。2、行政法规的签署公布。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报总理签署国务院国务院令公布施行。签署公布行政法规的国
14、务院令应当载明该行政法规的施行日期。行政法规签署公布后，应当及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在国务院公报上登的文本是行政法规的标准文本。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本。3、施行日期。行政法规应当自公布之日起 30 日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。（5）解释1、行政法规条文本身需要进一步明确界限或者做出补充规定的，由国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府向国务院提出行政法规解释的要求。国务院法制机构研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院
15、有关部门公布；行政法规的解释与行政法规具有同等效力。2、对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，由省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释，国务院法制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。三、监督（一）备案行政法规在公布后的 30 日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。（2）撤销1、撤销的机关与条件根据立法法的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规可以撤销的情形包括：超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。2、撤销的程序中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和
16、各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者其他法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会审议决定。第 3 节 行政规章行政规章包括国务院部门规章和地方政府规章。国务院部门规章是指国务院有关部门依法按照部门规章制定程序制定发布的行政规范性文件的总称。地方行政规章，是指有权地方人民政府依法根据地方政府规章制定程序制定发布的行政规则的总称。 立法法和 2001年公布的规章制定程序条例 ，对行政规章的制定机关、制定权限、制定程序和监督程序做出了统一明
