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1、立法法评析演讲范文摘 要 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资源的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。关键词 立法法 评析 合宪性 立法效益一、引言：众多的期待立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台
2、。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天不足：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法
3、存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，4但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。5笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常
4、立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和发布行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，6立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范
5、畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，12但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装
6、部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”13这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？三、预期效益的失落：立法
7、法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基
8、本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的
9、学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。14关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的议事规则中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的。15其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者
10、想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，16但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”17我们是不是还可以进一步
11、设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体规定看，除了确认已经存在的所谓立法权的“分割”外，并没有对行政立法、军事立法等在程序上规定有意义的、具操作性的规制措施。许多立法（甚至包括宪法修正
12、案）字面上所标示出的“法治”并不能掩盖“人治”的实质，立法法的制定本身也无法有效地防止立法过程中的“人治”现象，甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为之披上“法治”的外衣。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到
13、，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”21的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条
14、规定的问题？据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方
15、法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”22应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。23笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。24立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺
16、激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，25都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过
