证券、证券市场与证券法

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1、 证券、证券市场与证券法 一、证券的概念及特征 （一）法学上定义及分类 广义与狭义。广义上证券包括民法、商法、金融法调整范畴 的物权证券、金钱证券、资本证券。狭义的是证券法上有价 证券 （二）分类 1、有价证券与无价证券 2、设权证券与证权证券 3、实物证券与簿记证券 4、记名证券与不记名证券 5、上市证券与不上市证券 证券的概念及分类 （二）金融学上概念及分类 1、资产：是指任何具有交换价值的所有物。分为有形资产和无形资产，前者 是指其价值决定于特定有形财产的资产，而后者则是指对某中未来收益的合 法请求权（claim）。金融资产或证券，或称金融工具，是无形资产，它们典 型对未来收益所享有的请

2、求权。这些未来收益就被称之为现金流cash flow） 。 2、金融资产。具有现实价格和未来估价、且具有特定权利归属关系的金融工 具总称。包括：货币资产、债权资产、股权资产。 3、金融工具。以货币表示的对未来收益享有的某种合法请求权。金融工具 又分为为债务工具（debt instrument）和权益工具（equity instrument） 股票：普通股、优先股 债券：担保债券、无担保债券、次级债 混合金融工具：可回收优先股、可转换债券及附认股权公司债、永久债 衍生工具：合同给予合同持有者某种义务或对一种金融资产进行买卖的选择 权，合同价值由其交易的金融资产的价格决定。衍生工具包括期权合同、期

3、 货合同、远期合同、互换合同、上限或下限协议。 证券法意义上的证券 证券法在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认 定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华 人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。 政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律 、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的 管理办法，由国务院依照本法的原则规定。 其他法律意义上的证券 刑法第79条 【擅自发行股票、公司、企业债 券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股 票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或 者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者 拘役，并处

4、或者单处非法募集资金金额百分之一 以上百分之五以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五 年以下有期徒刑或者拘役。 概述 (三)证券法意义上的证券 （1）1999年证券法。第2条：“在中 国境内，股票、公司债券和国务院 依法认定的其他证券的发行和交易 ，适用本法。本法未规定的，适用 公司法和其他法律、行政法的规定 。政府债券的发行和交易，由法律 、行政法规另行规定。” （2）2005年证券法。第2条：“在中 华人民共和国境内，股票、公司债 券和国务院依法认定的其他证券的 发行和交易，适用本法，本法未规 定的，适用中华人民共和国公司 法和其他法

5、律、行政法规的规定 。 政府债券、证券投资基金份额的是 上市交易，适用本办法；其他法律 、行政法规另有规定的，适用其规 定。 证券衍生品种发行、交易的管理办 法，由国务院依照本法的原则规定 。 美国1993年证券法 “除非在上下文另有规定，本条所称的 证券一词，系指任何票据（note）、 （stock）股票、库存股票（treasure stock ）、公债（bond）、信用债券（debenture ）、债务凭证（evidence of indebtedness）、 息票或任何参与分红协定的证书、抵 押信托证书、证券存单、石油（天然 气或其他矿产）小额投资合同、投票 权信托证书、证券存单、任何证

6、券的 出售权与购买权、买卖选择权或优先 认购权、存额利息权、证券组合或证 券指数（包括其中的任何利益或者以 其价值为基础的）、在全国证券交易 所中与外汇有关的任何股票出售权、 购买权、买卖选择权或优先购买权； 此外还包括一般被普遍认为属于“证券 ”的任何权益或凭证，或者上述任何一 种息票或参与分红证书、暂时或临时 证书、收据、担保证书、认股权证、 订购权、购买权。” 案例 Sec.v. W.J.Howey Co. 被告进行果园推销,将橘园卖给各地的投资人. 根据双方签订的服务合同，橘园 由被告负责播种、经营、收割和销售。合同期内，被告经营权不受买方干涉 ，买方也无权拥有任何产品。买方在收获季节

7、按照约定取得一份支票。 SEC认为被告发行的证券，认为被告发行的证券，违反了证券法的规定。而被 告则抗辩说，其出售的土地和服务合同是两个分别独立的合同，不属于证券 。 联邦最高法院却不接受被告这种说法。 本案争议的核心是被告土地销售和服务合同是否应当包括在证券法第2节（1） 款中所谓的“投资合同”之中。联邦最高法院指出，判断证券是否存在，不需要 找到正式的股票证书，只要存在着有形资产的正式收益，例如对橘林的实际 拥有就可以了。最高法院提出了一个包括四个要素的检验方法，即后来所谓 的“荷威检验”。“证券法律中所谓的投资合同是指在一宗合同、交易或计划中 ，某人（1）用他的钱进行投资；（2）投资于一

8、个普通企业；（3）期望获取 利润；（4）完全是由于推销或第三方的努力。” 最高法院还警告说证券的定义“包含着一条弹性的而不是呆板的原则，它能够 应付那些利用他人钱财，允诺获取利润的人炮制的无穷无尽的、花样翻新的 计谋。” 案例：蚂蚁神话 2004年，有一家名为营口东华集团的企业许诺，每人只要花一万块钱，从 他们那里买回两箱蚂蚁拿回家养，一年就能获得4000元的回报。每人只要 花一万元购买两箱蚂蚁，签订一年的合同，除一年后除返还本金之外，每 隔37天就会拿一次钱；投入10000元本钱，一年后就会得到4000元的回报。 买蚂蚁有两种方式，一种为租养，一种为代养，所谓租养就是一万元买两 箱蚂蚁拿回家

9、自己养，代养是从群众缴纳的一万元中扣除200元的代养费 ，委托东华企业集团代养，交上一万块钱就可以坐等回报了 。截止到2004 底，辽宁省内约有近十万户群众加入到蚂蚁养殖的大军之中，即使每户按 一万元计算，蚂蚁养殖户交给营口东华集团的金额就在十亿元人民币。 二、证券市场 （一）证券法意义上的证券市场 1、发行市场与交易市场 2、集中交易市场与柜台交易市场 3、股票市场、债券市场 4、主板、中小板、创业板和三板 5、私募市场与公募市场 证券法39条”依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在 依法设立的证券交易所上市或者在国务院批准的其他证券交易场所转 让。“ 48条规定的上市 102条，证

10、券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证 券交易，实行自律管理的法人 主板、创业板、三板 深交所：创业板市场，顾名思义，着眼于创业，是为了适 应自主创新企业及其他成长型企业发展需要而设立的市场 。“与主板只接纳成熟的、已形成足够规模的企业上市不 同，创业板以自主创新企业及其他成长型企业为服务对象 ，具有上市门槛低，信息披露监管严的特点。 中小板与创业板上市条件比较 条件中小板创业板 主体资格依法设立且合法存续的股份有限公司依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司 经营年限 持续经营时间应当在3年以上(有限公司按原账面净 资产值折股整体变更为股份公司可连续计算) 持续经营时间应当在3

11、年以上(有限公司按原账面净资产值折股整体 变更为股份公司可连续计算) 盈利要求 （1）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过 人民币3,000万元，净利润以扣除非经常性损益前后 较低者为计算依据；（2）最近3个会计年度经营活 动产生的现金流量净额累计超过人民币5,000万元； 或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿 元； 最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1000万元，且持续 增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营 业收入不少于5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30。 资产要求 最近一期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权 和采矿权等后)占净

12、资产的比例不高于20% 最近一期末净资产不少于两千万元 股本要求发行前股本总额不少于人民币3,000万元企业发行后的股本总额不少于3,000万元 主营业务要求最近3年内主营业务没有发生重大变化 发行人应当主营业务突出。同时，要求募集资金只能用于发展主营 业务 董事及管理层最近3年内没有发生重大变化最近2年内未发生重大变化 实际控制人最近3年内实际控制人未发生变更最近2年内实际控制人未发生变更 同业竞争 发行人的业务与控股股东、实际控制人及其控制的 其他企业间不得有同业竞争 发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业 竞争 关联交易 不得有显失公平的关联交易，关联交易价格公允，

13、不存在通过关联交易操纵利润的情形 不得有严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易 续 条件中小板创业板 成长性与创新能 力 无 发行人具有较高的成长性，具有一定的自主创新能力，在科技 创新、制度创新、管理创新等方面具有较强的竞争优势 募集资金用途应当有明确的使用方向，原则上用于主营业务应当具有明确的用途，且只能用于主营业务 违法行为 最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或 者变相公开发行过证券，或者有关违法行为虽 然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态； 最近36个月内无其他重大违法行为 发行人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的 重大违法行为；发行人及其股东最近3年内不存

14、在未经法定机关 核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽 然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形 发审委设主板发行审核委员会，25人 设创业板发行审核委员会，加大行业专家委员的比例，委员与 主板发审委委员不互相兼任。 初审征求意见征求省级人民政府、国家发改委意见无 保荐人持续督导 首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券 上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度； 在发行人上市后3个会计年度内履行持续督导责任 创业板其他要求- 在公司治理方面参照主板上市公司从严要求，要求董事会下设 审计委员会，并强化独立董事履职和控股股东责任； 创业板其他要求- 要求保荐人对公司成长性、自主创

15、新能力作尽职调查和审慎判 断，并出具专项意见； 创业板其他要求-要求发行人的控股股东对招股说明书签署确认意见； 创业板其他要求-不要求发行人编制招股说明书摘要。 三板 什么是代办股份转让系统（老三板） 代办股份转让系统，其全称应为“证券公司代办股份转让 系统”，是以证券公司及相关当事人的契约为基础，依托 深圳证券交易所和中国证券登记结算公司的技术系统，以 证券公司代理买卖挂牌公司股份为核心业务的股份转让平 台。 该系统于2001年6月设立，主要为了解决当时STAQ和NET系 统历史遗留问题公司的股份流通问题，由中国证监会报国 务院同意后批准设立，是深交所交易系统内一个独立的转 让系统，采用每个

16、转让日集合竞价转让一次的转让方式。 自2002年8月起，退市公司也纳入代办股份转让系统服务范 围 深交所 什么是新三板 新三板扩容”是指“新三板”-中关村科技园区非上市股份有 限公司代办股份报价转让系统的试点园区范围的扩大和代 办系统的主办券商数量的增加 。 2006年初由于“老三板”挂牌的股票品种少，且多数质量较 低，再次转到主板上市难度也很大，长期被冷落。为了改 变我国资本市场柜台交易落后局面，同时为更多高科技成 长型企业提供股份流动的机会，2006年初北京中关村科技 园区建立新的股份转让系统，因与“老三板”标的明显不同 ，被形象称为“新三板”。新三板与老三板最大的不同是配 对成交，现在设置30%幅度，超过此幅度要公开 买卖双方 信息。 2009年7月,目前的“新三板”市场