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1、word格式买卖合同司法解释第2条评析内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除
2、当事人主张本约履行利益的可能性。2012年6月5日，最高人民法院公布的关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20128号，简称买卖合同司法解释）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布公报案例“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，1对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的（尤其是商品房买卖中的）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的
3、法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极的引导意义。2然而关于此条的理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨的必要。一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系从字面看来，买卖合同司法解释第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同；二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约
4、。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。3这种界定，目的在于将预约和不是合同（因而没有合同拘束力）的文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。对此，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第12条建议性地列举了合同应具备的条款。合同法第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（以下简称合同法解
5、释（二）第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同，买卖合同司法解释起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。4然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说，合同法解释（二）第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、
6、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限？换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同（本约）的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据合同法解释（二）第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同（本约）本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”？考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还
7、是本约存在疑问时，更应认定为本约必要时甚至可以是附条件的本约。如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定（尤其是足以客观推导出本约内容）的情况下，似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上，法国民法典第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。5当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理，换句话说，即使当事人在文本
8、中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”，将其认定为本约进行规范。这样的话，讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈：一方面，预约必须具有合同的确定性要求，以此拉开与不受拘束的协议之间的距离；但另一方面，一旦预约符合了买卖合同的确定性要求，往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是，即使承认预约有其独立存在的可能性，它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型（预约合同）并加以专门规范之本意？如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同的认
9、定空间。要解决这个问题，可以考虑对合同法解释（二）第1条中的“标的”作其他理解（或许也是更准确的理解）。具体来说，基于预约合同的性质（约定将来成立一定合同的合同），预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话，预约合同的成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。6因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一
10、个重要意义在于：如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近（比如，已经包含了本约的主要内容），即使通过合同解释的方式，从相关预约中可以推导出本约的全部内容，也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显：就买卖合同中尚存在的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话，预约的“生存空间”就大大扩张了。不过，值得注意的是，即使当事人有明确于未来订立本约的意思，同时符合合同的内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。7最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适
11、用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同司法解释）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然，依据最高人民法院买卖合同司法解释起草小组的意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。应当注意，该规定也符合合同法第36条关于形式不
12、完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”8理论上讲，若严格依据合同法第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约的问题，毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。9换句话说，具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然，不管作何种理解，一旦满足商品房买卖合同司法解释第5条规定的构成要件，此时买卖双方的合同关系适用
13、本约合同的相关规范调整，超出了本文讨论的买卖合同司法解释的预约规范调整范畴。10通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定（因此并未成立具有法律拘束力的合同关系）和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容（从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容）达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受买卖合同司法解释第2条的规范。11二、预约合同的涵盖范围前述讨论建立在一个假设的基础之上，即在合同缔约的过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之
14、间，仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上，随着现代交易的日渐复杂，合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程，当事人基于不同的利益需求和现实状况，往往订立各种类型的文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中，并受买卖合同司法解释第2条的调整，还是将某些条款认定为其他类型的协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同的认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题，有进一步探讨之必要。（一）预约和附（停止）条件的本约实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后（比如，房产登记或
15、者开发商取得销售许可证成为可能），双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约，还是一个附停止条件的买卖合同本约，存有争议。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”12笔者以为，从本约的签订
16、是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务，涉及预约的效力以及能否实际履行的问题（这本身也值得争议，详见后文第四部分），并不能成为判断是否成立预约的标准至少在合同成立的时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是，正如前述争议条款，宜认定为预约；如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话，就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生
