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1、生活中的法律常识 教学困惑及探讨 新昌县教研室 新昌中学 陈小汀 2017年5月11日 一、高考阅卷中碰到的问题及启示 (2017年4月)41.【加试题】A公司委托B公司处理废弃 物,双方约定:B公司应按专业要求对废弃物进行环保处 理;若产生纠纷,可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法 院起诉。为节约成本,B公司未按专业要求进行环保处理 ,直接将废弃物倾倒在山坡草丛中。受高温暴雨影响,废 弃物腐烂殆尽,植被遭到严重污染,很多农户的鸡吃了受 污染的草后死亡。农户找到A公司要求赔偿,A公司赔偿 农户后,要求B公司承担法律责任,B公司以高温暴雨属不 可抗力为由拒绝承担责任。纠纷产生后,调解无果,A公 司
2、和B公司未达成任何协议。 运用生活中的法律常识中的相关知识,结合本案, 回答下列问题: 1.本题得分情况:满分6分,占总量0.7%;平均含零2.55 ;去零平均2.73。 2.本题的参考答案与评分细则 (1)判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约定是否 有效,并指出理由。(3分) 参考答案:无效。根据我国的仲裁基本制度,实行或 裁或审,仲裁和诉讼之间只能选择其一,本案中双方 关于可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法院起诉的 约定无效。 评卷时采用的评分细则 给分是1+1+1模式。 判断:无效。(1分)答部分有效,部分无效看情况。 若答合同有效,约定无效,可以给1分,若答合同无效不 给分。 法律依
3、据:或裁或审。依据我国仲裁基本制度当事人 在仲裁和诉讼之间只能选择其一。(两种说法都给1分) 本案分析:本案中双方关于可同时向仲裁机构申请仲 裁和向人民法院起诉的约定无效。(1分) 注意:四种不给分的情况 不作判断不给分, 判断错不给分; 仲裁后向人民法院起诉不给分 答一裁终局制度不给分 (2)若A公司的主张成立,指出B公司应承担违约责任的 方式,并具体说明理由。(3分) 参考答案:B公司应釆取补救措施和赔偿损失。B公司履行 的合同义务不符合约定的要求,未能根据约定对废弃物按 专业要求进行环保处理,A公司有权要求B公司釆取补救措 施;B公司的行为造成了A公司的经济损失,A公司有权要 求B公司赔
4、偿损失。 评卷时采用的评分细则 给分模式是1+2;写出承担责任方式1分;结合材料对 案件进行具体分析(2分);2种承担方式各得1分;只 写一种承担方式(1分) 承担违约责任的方式:B公司应采取补救措施和赔偿损 失。1分(全写继续履行和支付违约金)不影响给分 结合材料分析: A一方履行合同不符合约定而给对方造成损失,违约方应 赔偿损失。本案中B公司履行合同义务不符合约定,未对 废弃物按专业要求进行环保处理。因此A公司有权要求B公 司赔偿损失。(1分) B一方履行合同义务不符合要求,另一方可以选择包括重 作、减少价款或者报酬等一种或几种补救措施。本案中由 于B公司行为不符合约定给A公司造成了损失,
5、因此A公司 有权要求B公司采取补救措施,减少损失。(1分) 注意: 分析时,违约责任的承担方式(补救措施和赔偿损失)都 写出,但分析材料时,只分析了一种情况,只能得1分 写出一种承担责任方式并结合材料分析也给1分 写公司与农民的关系不符题意,不给分 3.本题阅卷后给我们的启发 (1)解读设问能力要提高。 第一问设问是“判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约 定是否有效,并指出理由”。问的是纠纷解决方式的约定 是否有效?不是问合同是否有效。许多学生答题是回答合 同无效。 第二问是“若A公司的主张成立,指出B公司应承担违约责 任的方式,并具体说明理由”。(3分) 许多学生答成了承担民事责任的方式,
6、本题是违约责任的 承担方式,所以许多学生无论怎样答只有一种是对的,即 赔偿损失,而想不到采取补救措施。 (2)知识范围要搞清楚,学会比较和思考,撇开无关的 法律依据。 纠纷解决方式有多种。约定既仲裁又起诉是否符合法律规 定,答继续履行或支付违约金是否符合设问的要求,承担 民事责任的方式和违约责任的承担方式有什么区别或联系 。 (3)答题格式要规范,书写要有条理 第一问采用1+1+1模式,即判断1分,法律依据1分,案 例分析1分 第二问也采用1+1+1模式,即承担方式是什么,法律依 据,本案分析。 书写为什么要规范?“审”写成“申”;“效”写成“交”。美 国的联邦制中“州”写成“ 洲”, “权力
7、”写成“权利”。均 不给分。 这是学生方面的问题。那么教师方面的问题呢,从学 生答题的状况可以折射出我们教师可能存在的问题 例:(20159月)42.【加试题】张某发现,某商场的装饰 橱窗中有一幅广告,其中的婚纱照很像自己与妻子的。他 想起自己与妻子上个月曾在某照相馆拍过婚纱照。经证实 ,商场广告中的照片果然是张某的婚纱照,商场则是从照 相馆购买了张某的婚纱照。 (1)照相馆侵犯了张某的哪项权利?简要说明理由。(3 分) (2)照相馆应当承担哪些民事法律责任?(3分) 照相馆应当承担民事侵权责任。根据我国民法通则和侵权 责任法的规定,照相馆应 当承担停止侵害、消除影响、 赔礼道歉等民事侵权责任
8、。(3分) 201510月42【加试题】从事运输的赵某与H二手车贸易公司签订 了购车合同,约定以30万元的价格购买该公司一辆运输车,并按约 定交纳了5万元定金。赵某在约定期限的最后一天交款提车却遭拒 绝。原来,H公司已将该车以38万元卖给了周某,并帮助周某办理 了过户手续。赵某要求H公司继续履行合同,而该公司要求解除合 同,并退还定金。双方协商无果。赵某因此受到较大损失,遂将H 公司诉至法院。 运用生活中的法律常识的知识,结合以上案例,回答下列问 题: (1)判断赵某能否获得该车的所有权,并说明理由。(3分) (2)指出H公司应承担何种民事法律责任及承担方式。(3分) H公司应承担民事违约责任
9、。根据我国法律规定和本案情况,该公 司应双倍返还定金,还应承担一定数额的赔偿金。 2015年考的是应当承担哪些民事责任和应承担何种民 事责任及承担方式。 要求答的是是什么就可以了。今年4月不仅要回答是什 么,还要回答承担这些方式的理由,难度上去了。 其实,我们教师除了是什么交待清楚了,书本为什么 也是交待得很清楚的。 二、在实际教学中碰到的问题及启示 1、对教材的理解和把握应该到什么程度 (2017年4月高考题)35.【加试题】张某通过其微博发 文,毫无根据地质疑和否定某知名抗战烈士的英雄事迹, 损害烈士形象,在社会上产生了严重的负面影响。为此, 烈士子女向法院起诉。张某的行为侵犯了 A.烈士
10、和其子女的名誉权 B.烈士子女的隐私权 C.烈士的名誉权 D.烈士子女的名誉权 考点:积极维护人身权中的姓名权、肖像权、名誉权 和隐私权 教材由什么是名誉,法律规定,案例分析三部分组成 。 要解决的问题是 (1)名誉与名誉权 (2)名誉权与荣誉权 (教材没有交待要比较) (3)名誉权的侵权方式 (4)侵犯名誉权应承担的法律责任(联系前面知识) (5)最新民法总则增加部分第一百八十五条侵害英 雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利 益的,应当承担民事责任。(教材没有,但要关注法律 前沿) 镜头一:针对网络上的 “人肉搜索”现象,谈一谈你的看 法。 谈看法的思路:谈看法不仅要表明态度,还
11、要说明侵犯 的依据,最后说明如何做。(举一反三) (2017年4月)36.【加试题】十周岁的小明要去外婆家, 他用手机约了一辆出租车,并在电话中对司机讲明了路线 ,双方约定出租车费为10元。出租车到后,小明刚要上车 ,司机却以小明年纪太小为由,拒绝搭载。小明的约车行 为所产生的合同 已成立 须经小明父母追认才成立 有效 须经小明父母追认才有效 A. B. C. D. 本题判断合同的成立与合同效力;涉及的知识点:(1)订立合同 的过程(2)有效合同与无效合同 合同的订立:什么是合同的订立?双方意思表示一致的过程。 意思表示一致的过程称为要约与承诺。 这里出现了4个概念:意思表示;要约与要约邀请;
12、承诺。 教材“订立合同有学问”这框是这样编排的 探究一:先呈现温馨家园房地产公司的广告,设置了问题 1.你认为广告中承诺的条件是合同条款吗?小嘉的请求能 得到支持吗?为什么? 这一探究是为解决前面的4个概念服务的 漫画“反反复复”的设置是为解决合同的订立需要要约 要约邀请承诺多次反复合同才能成立的 漫画“是邀约还是邀约邀请”,主要目的是区分要约与要约 邀请的概念 探究二威尼斯商人中的两个问题, 1.在现实生活中能否订立这样的合同? 2.是不是只要意思表示一致,都能签订合同? 引出有效合同与无效合同的判定。 探究三的三个漫画:“如此交易”, “愿赌服输”, “一 级文物”设置2个问题。 1.以上
13、情景中描述的合同有效吗? 2.你还能举出其它无效合同的案例吗?与同学们交流一 下。 最后一个“相关链接”是对民事行为能力人的具体化,即 年龄是区分限制民事能力人的其中的一个条件之一。而 这个年龄新通过的民法总则作了修订。 问题来了 (1)合同的订立是否导致合同一定成立?合同成立是否 导致合同一定有效? 不一定,合同的订立是一个过程,合同的成立则强调结果 。合同成立了合同是否生效还得考虑有效合同的要件。 因此我们可以这样表述:合同的订立是合同成立的前提。 而合同的成立又是合同生效的前提。 (2)意思表示一致怎样理解?意思表示一致与真实的 意思表示相同吗?如果不同有什么联系和区别? 即双方的真实意
14、思表示的对象、目的一致,比如:车辆维 修时加机油,车主问多少钱(机油+维修费),员工说100元 (机油),这样就是意思表示不一致。 意思表示一致并不意味着真实的意思表示一致。因为会出 现胁迫、欺诈等行为。 (3)有效合同与无效合同的法律条文要不要呈现 (4)合同成立与合同有效的关系是否要拓展? 合同成立不一定合同有效书本有交待:(即使严格按照要 约与承诺的步骤订立的合同,如果出现某些不合法的情形 ,仍然可以导致合同不具有法律约束力,合同归于无效。 ),有效合同是否合同一定成立?(教材没有交待) (5)民事行为能力人是否要拓展? 有效合同第一句,具有相应的民事行为能力。“相应” 我觉得要补充,与
15、教材P16页相对应。 完全民事行为能力人 (一般指成年人,但十六周岁岁以上的未成年人,以自己 的劳动劳动 收入为为主要生活来源的;不能辨认认自己行为为的 成年人为为无民事行为为能力人) 限制民事行为能力人 8周岁岁以上未成年人,可以从事相应应的活动动,但其它合同 则则必须须追认认后才有效。不能完全辨认认自己行为为的成年人 为为限制民事行为为能力人。八周岁岁以上的未成年人不能辨 认认自己行为为为为 限制民事行为为能力人。 无民事行为能力人 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定 代理人代理实施民事法律行为。 不能辨认自己行为 的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实 施民事法律
16、行为。 八周岁以上的未成年人不能辨认 自己行为的,适用前款规定。 (6)可以追认的合同教材里提到,那么可以撤销的合同 与可以变更的合同教材里没有提到是否不要涉及? (7)意思表示一致(真实的意思表示)是否要拓展,如 果要拓展,拓展到什么程度? 意思表示的形式: 对话方式与非对话方式(如数据电文) 明示方式与默示方式(如告示告知与沉默方式) 真实的意思表示,教材正面没有说明,但反面可以例举一些 虚假的意思表示、重大误解、现实公平、欺诈胁迫手段 即使是真实的意思表示,合同也不一定成立或生效,还要考虑其它 条件。(是对法条的摘录) (8)要不要关注新修改的法律条文?因为新法优于旧法 。所以关注新法与旧法是不冲突的。从10周岁调整到8周 岁,反映时代的进步在法律中的体现。 2.在教学中碰到问题怎么办? (1)所有权的取得 (2015年9