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1、生活中的法律常识 教学困惑及探讨 新昌县教研室 新昌中学 陈小汀 2017年5月11日 一、高考阅卷中碰到的问题及启示 （2017年4月）41.【加试题】A公司委托B公司处理废弃 物，双方约定：B公司应按专业要求对废弃物进行环保处 理；若产生纠纷，可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法 院起诉。为节约成本，B公司未按专业要求进行环保处理 ，直接将废弃物倾倒在山坡草丛中。受高温暴雨影响，废 弃物腐烂殆尽，植被遭到严重污染，很多农户的鸡吃了受 污染的草后死亡。农户找到A公司要求赔偿，A公司赔偿 农户后，要求B公司承担法律责任，B公司以高温暴雨属不 可抗力为由拒绝承担责任。纠纷产生后，调解无果，A公 司
2、和B公司未达成任何协议。 运用生活中的法律常识中的相关知识，结合本案， 回答下列问题： 1.本题得分情况：满分6分，占总量0.7%；平均含零2.55 ；去零平均2.73。 2.本题的参考答案与评分细则 （1）判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约定是否 有效，并指出理由。（3分） 参考答案：无效。根据我国的仲裁基本制度，实行或 裁或审，仲裁和诉讼之间只能选择其一，本案中双方 关于可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法院起诉的 约定无效。 评卷时采用的评分细则 给分是1+1+1模式。 判断：无效。（1分）答部分有效，部分无效看情况。 若答合同有效，约定无效，可以给1分，若答合同无效不 给分。 法律依
3、据：或裁或审。依据我国仲裁基本制度当事人 在仲裁和诉讼之间只能选择其一。（两种说法都给1分） 本案分析：本案中双方关于可同时向仲裁机构申请仲 裁和向人民法院起诉的约定无效。（1分） 注意：四种不给分的情况 不作判断不给分， 判断错不给分； 仲裁后向人民法院起诉不给分 答一裁终局制度不给分 （2）若A公司的主张成立，指出B公司应承担违约责任的 方式，并具体说明理由。(3分) 参考答案：B公司应釆取补救措施和赔偿损失。B公司履行 的合同义务不符合约定的要求，未能根据约定对废弃物按 专业要求进行环保处理，A公司有权要求B公司釆取补救措 施；B公司的行为造成了A公司的经济损失，A公司有权要 求B公司赔
4、偿损失。 评卷时采用的评分细则 给分模式是1+2；写出承担责任方式1分；结合材料对 案件进行具体分析（2分）；2种承担方式各得1分；只 写一种承担方式（1分） 承担违约责任的方式：B公司应采取补救措施和赔偿损 失。1分（全写继续履行和支付违约金）不影响给分 结合材料分析： A一方履行合同不符合约定而给对方造成损失，违约方应 赔偿损失。本案中B公司履行合同义务不符合约定，未对 废弃物按专业要求进行环保处理。因此A公司有权要求B公 司赔偿损失。（1分） B一方履行合同义务不符合要求，另一方可以选择包括重 作、减少价款或者报酬等一种或几种补救措施。本案中由 于B公司行为不符合约定给A公司造成了损失，
5、因此A公司 有权要求B公司采取补救措施，减少损失。（1分） 注意： 分析时，违约责任的承担方式（补救措施和赔偿损失）都 写出，但分析材料时，只分析了一种情况，只能得1分 写出一种承担责任方式并结合材料分析也给1分 写公司与农民的关系不符题意，不给分 3.本题阅卷后给我们的启发 （1）解读设问能力要提高。 第一问设问是“判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约 定是否有效，并指出理由”。问的是纠纷解决方式的约定 是否有效？不是问合同是否有效。许多学生答题是回答合 同无效。 第二问是“若A公司的主张成立，指出B公司应承担违约责 任的方式，并具体说明理由”。（3分） 许多学生答成了承担民事责任的方式，
6、本题是违约责任的 承担方式，所以许多学生无论怎样答只有一种是对的，即 赔偿损失，而想不到采取补救措施。 （2）知识范围要搞清楚，学会比较和思考，撇开无关的 法律依据。 纠纷解决方式有多种。约定既仲裁又起诉是否符合法律规 定，答继续履行或支付违约金是否符合设问的要求，承担 民事责任的方式和违约责任的承担方式有什么区别或联系 。 （3）答题格式要规范，书写要有条理 第一问采用1+1+1模式，即判断1分，法律依据1分，案 例分析1分 第二问也采用1+1+1模式，即承担方式是什么，法律依 据，本案分析。 书写为什么要规范？“审”写成“申”；“效”写成“交”。美 国的联邦制中“州”写成“ 洲”， “权力
7、”写成“权利”。均 不给分。 这是学生方面的问题。那么教师方面的问题呢，从学 生答题的状况可以折射出我们教师可能存在的问题 例：（20159月）42.【加试题】张某发现，某商场的装饰 橱窗中有一幅广告，其中的婚纱照很像自己与妻子的。他 想起自己与妻子上个月曾在某照相馆拍过婚纱照。经证实 ，商场广告中的照片果然是张某的婚纱照，商场则是从照 相馆购买了张某的婚纱照。 （1）照相馆侵犯了张某的哪项权利？简要说明理由。（3 分） （2）照相馆应当承担哪些民事法律责任？（3分） 照相馆应当承担民事侵权责任。根据我国民法通则和侵权 责任法的规定，照相馆应 当承担停止侵害、消除影响、 赔礼道歉等民事侵权责任
8、。（3分） 201510月42【加试题】从事运输的赵某与H二手车贸易公司签订 了购车合同，约定以30万元的价格购买该公司一辆运输车，并按约 定交纳了5万元定金。赵某在约定期限的最后一天交款提车却遭拒 绝。原来，H公司已将该车以38万元卖给了周某，并帮助周某办理 了过户手续。赵某要求H公司继续履行合同，而该公司要求解除合 同，并退还定金。双方协商无果。赵某因此受到较大损失，遂将H 公司诉至法院。 运用生活中的法律常识的知识，结合以上案例，回答下列问 题： （1）判断赵某能否获得该车的所有权，并说明理由。（3分） （2）指出H公司应承担何种民事法律责任及承担方式。（3分） H公司应承担民事违约责任
9、。根据我国法律规定和本案情况，该公 司应双倍返还定金，还应承担一定数额的赔偿金。 2015年考的是应当承担哪些民事责任和应承担何种民 事责任及承担方式。 要求答的是是什么就可以了。今年4月不仅要回答是什 么，还要回答承担这些方式的理由，难度上去了。 其实，我们教师除了是什么交待清楚了，书本为什么 也是交待得很清楚的。 二、在实际教学中碰到的问题及启示 1、对教材的理解和把握应该到什么程度 （2017年4月高考题）35.【加试题】张某通过其微博发 文，毫无根据地质疑和否定某知名抗战烈士的英雄事迹， 损害烈士形象，在社会上产生了严重的负面影响。为此， 烈士子女向法院起诉。张某的行为侵犯了 A.烈士
10、和其子女的名誉权 B.烈士子女的隐私权 C.烈士的名誉权 D.烈士子女的名誉权 考点：积极维护人身权中的姓名权、肖像权、名誉权 和隐私权 教材由什么是名誉，法律规定，案例分析三部分组成 。 要解决的问题是 （1）名誉与名誉权 （2）名誉权与荣誉权 （教材没有交待要比较） （3）名誉权的侵权方式 （4）侵犯名誉权应承担的法律责任（联系前面知识） （5）最新民法总则增加部分第一百八十五条侵害英 雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利 益的，应当承担民事责任。（教材没有，但要关注法律 前沿） 镜头一：针对网络上的 “人肉搜索”现象，谈一谈你的看 法。 谈看法的思路：谈看法不仅要表明态度，还
11、要说明侵犯 的依据，最后说明如何做。（举一反三） （2017年4月）36.【加试题】十周岁的小明要去外婆家， 他用手机约了一辆出租车，并在电话中对司机讲明了路线 ，双方约定出租车费为10元。出租车到后，小明刚要上车 ，司机却以小明年纪太小为由，拒绝搭载。小明的约车行 为所产生的合同 已成立 须经小明父母追认才成立 有效 须经小明父母追认才有效 A. B. C. D. 本题判断合同的成立与合同效力；涉及的知识点：（1）订立合同 的过程（2）有效合同与无效合同 合同的订立：什么是合同的订立？双方意思表示一致的过程。 意思表示一致的过程称为要约与承诺。 这里出现了4个概念：意思表示；要约与要约邀请；
12、承诺。 教材“订立合同有学问”这框是这样编排的 探究一：先呈现温馨家园房地产公司的广告，设置了问题 1.你认为广告中承诺的条件是合同条款吗？小嘉的请求能 得到支持吗？为什么？ 这一探究是为解决前面的4个概念服务的 漫画“反反复复”的设置是为解决合同的订立需要要约 要约邀请承诺多次反复合同才能成立的 漫画“是邀约还是邀约邀请”，主要目的是区分要约与要约 邀请的概念 探究二威尼斯商人中的两个问题， 1.在现实生活中能否订立这样的合同？ 2.是不是只要意思表示一致，都能签订合同？ 引出有效合同与无效合同的判定。 探究三的三个漫画：“如此交易”， “愿赌服输”， “一 级文物”设置2个问题。 1.以上
13、情景中描述的合同有效吗？ 2.你还能举出其它无效合同的案例吗？与同学们交流一 下。 最后一个“相关链接”是对民事行为能力人的具体化，即 年龄是区分限制民事能力人的其中的一个条件之一。而 这个年龄新通过的民法总则作了修订。 问题来了 （1）合同的订立是否导致合同一定成立？合同成立是否 导致合同一定有效？ 不一定，合同的订立是一个过程，合同的成立则强调结果 。合同成立了合同是否生效还得考虑有效合同的要件。 因此我们可以这样表述：合同的订立是合同成立的前提。 而合同的成立又是合同生效的前提。 （2）意思表示一致怎样理解？意思表示一致与真实的 意思表示相同吗？如果不同有什么联系和区别？ 即双方的真实意
14、思表示的对象、目的一致,比如：车辆维 修时加机油,车主问多少钱（机油+维修费）,员工说100元 （机油）,这样就是意思表示不一致。 意思表示一致并不意味着真实的意思表示一致。因为会出 现胁迫、欺诈等行为。 （3）有效合同与无效合同的法律条文要不要呈现 （4）合同成立与合同有效的关系是否要拓展？ 合同成立不一定合同有效书本有交待：（即使严格按照要 约与承诺的步骤订立的合同，如果出现某些不合法的情形 ，仍然可以导致合同不具有法律约束力，合同归于无效。 ），有效合同是否合同一定成立？（教材没有交待） （5）民事行为能力人是否要拓展？ 有效合同第一句，具有相应的民事行为能力。“相应” 我觉得要补充，与
15、教材P16页相对应。 完全民事行为能力人 （一般指成年人，但十六周岁岁以上的未成年人,以自己 的劳动劳动 收入为为主要生活来源的；不能辨认认自己行为为的 成年人为为无民事行为为能力人） 限制民事行为能力人 8周岁岁以上未成年人，可以从事相应应的活动动，但其它合同 则则必须须追认认后才有效。不能完全辨认认自己行为为的成年人 为为限制民事行为为能力人。八周岁岁以上的未成年人不能辨 认认自己行为为为为 限制民事行为为能力人。 无民事行为能力人 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定 代理人代理实施民事法律行为。 不能辨认自己行为 的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实 施民事法律
16、行为。 八周岁以上的未成年人不能辨认 自己行为的,适用前款规定。 （6）可以追认的合同教材里提到，那么可以撤销的合同 与可以变更的合同教材里没有提到是否不要涉及？ （7）意思表示一致（真实的意思表示）是否要拓展，如 果要拓展，拓展到什么程度？ 意思表示的形式： 对话方式与非对话方式（如数据电文） 明示方式与默示方式（如告示告知与沉默方式） 真实的意思表示，教材正面没有说明，但反面可以例举一些 虚假的意思表示、重大误解、现实公平、欺诈胁迫手段 即使是真实的意思表示，合同也不一定成立或生效，还要考虑其它 条件。（是对法条的摘录） （8）要不要关注新修改的法律条文？因为新法优于旧法 。所以关注新法与旧法是不冲突的。从10周岁调整到8周 岁，反映时代的进步在法律中的体现。 2.在教学中碰到问题怎么办？ （1）所有权的取得 （2015年9
