第四章 诉与诉权 n第四节 诉讼标的 n第五节 诉的变动 n第六节 反诉 第四节 诉讼标的 一、诉讼标的的含义 二、诉讼标的理论的意义 三、诉讼标的理论学说 诉讼标的之含义 n ： 诉讼标的，又称为诉的标的或诉的客体，是 当事人双方争议和法院审判的对象 n 日本：诉讼物，而日文“诉讼物”一词，又译自 德文 n 虽然我国现行《民事诉讼法》和有关的司法解 释虽然多处有“诉讼标的”的用语，但是法律却没有 对诉讼标的的涵义作出具体而明确的规定 诉讼标的理论的意义1 n在大陆法系民事诉讼法学中，诉讼标的理论一直是 其基本理论体系的一个重要组成部分 n日本著名法学家 伊藤真说：“诉讼标的的概念，对学 习和研究民事诉讼法的学者来讲，象是一座必须过 的桥 n 在德国和日本的民事诉讼法学中被称为民事诉讼 的“脊骨 意义2 n（1）双方当事人的攻击和防御活动以及法院的审 理活动都是以诉讼标的为核心而展开的； n（2）诉讼标的是法院裁判的对象； n（3）诉讼标的是法院用以判定是否允许再行起诉 和确定既判力客观范围的根据； n（4）诉讼标的是法院判定应否合并、分离、追加 或变更诉的根据 n 。
案例：法官的困惑） 诉讼标的理论学说 n（一）旧实体法学说 n（二）诉讼法学说 三大学说 n（三）新实体法学说 n（四）诉讼标的概念相对性学说 三大学说 n 1、旧实体法说（传统或旧诉讼标的理论） n实体法上的请求权=诉讼标的 2．诉讼法说（新诉讼标的理论） n二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述 的事实理由（公式：“一 一得一，N一得 N，一N得N，NN得NN在此表示多数） n一分肢说：诉讼标的=诉的声明 n3．新实体法说(“否定之否定”) n诉讼标的=事实关系 旧实体法学说 n1.基本观点： n2.理论优点： n3.缺陷： 旧实体法学说基本观点 n旧实体法学说也就是所谓的传统诉讼标的理 论或者是旧诉讼标的理论，认为诉讼标的是 原告在诉讼上所提出的一定的实体法上的权 利或者法律关系的主张 n --德国法学教授阿道夫•瓦哈首创旧诉讼标的理论 这一 理论经由赫尔维格将其完成，而终于伦特，最后形成了独树 一帜的理论体系 n瓦哈：权利保护请求权就是诉讼标的，但是他并没有进一步 阐述这里所说的权利保护请求权究竟是实体法上的请求权还 是诉讼上的请求权。
n 赫尔维格 ：诉讼标的应该恒定为“诉讼上原告的权利主张 n伦特： 原则上有多少个实体法上的请求权或者权利，即有多 少个诉讼标的至于事实关系不是诉讼标的概念的构成部分 ，它只是有助于诉讼标的的特定 n中田淳一：诉讼上的主张不单纯表现为一种社会或者生活上 利益，更重要的是一种实体法律上的权利主张，诉讼标的就 是经过实体法加以装饰的社会或者生活利益主张；也就是说 诉讼标的实际上是特定的权利或者法律关系的主张 旧实体法学说理论优点 n1.便于法院裁判 n2.便于当事人的攻击防御 n3.既判力的客观范围明确 便于法院裁判 n法院只审理当事人提出的实体法上的权利或者法 律关系具体、一定的主张当事人未提出的，则 不是诉讼标的，不得审理、裁判 n如：原告依 借贷关系请求被告返还借款，法院如 认为当事人没有借贷关系，即应该判原告败诉 即使被告实际得到过原告给付的款项，原告本来 可以依据不当得利请求返还 便于当事人的攻击防御 n原告在起诉时没有主张的权利或法律关系，在诉讼 过程中再进行主张，则构成诉的变更或追加，法院 和被告完全可以不予同意 n如：原告已租赁关系消灭为由起诉要求被告返还房 屋，当事人的攻击防御仅仅限于租赁关系是否存在 及消灭问题。
即使原告在实体法上还可以根据所有 权法律关系的存在，请求排除所有权妨碍，请求返 还房屋 因为原告没有提出所有权法律关系的主 张，所有权则不是诉讼标的，不是法院裁判对象 n 攻击防御集中，避免顾此失彼 既判力的客观范围明确 n 按照旧实体法学说，法院裁判的既判力仅 仅及于经过裁判的权利或法律关系 n如：原告 无权占有（物上请求权） 被告 返还土地 如此案败诉，原告还可以基于借贷关系存 在，请求返还土地 旧实体法学说理论缺陷 n1.增加当事人诉累（多次起诉、应诉） n2.增加法院工作负担（一个纠纷变成多个案件 ） n3.减损民事诉讼的功能 n4.同一案件可能有不同判决 减损民事诉讼的功能 n 当事人若不懂法律，很容易败诉法官 却听之任之， 只关注如何个别地终结案件 ，而不是一次性解决纠纷 诉讼法学说（新诉讼标的理论 ） n（一）诉讼法学说的基本观点 n（二）德国的诉讼法学说 ：1.“二分肢说”：A.观点 B. 评价 2. “一分肢说” :A.观点 B. 评价 诉讼法学说基本观点 n 诉讼法学说相对于旧实体法学说又叫做新诉 讼标的理论，它纯粹从诉讼法的立场利用原告 在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构 建诉讼标的的概念以及内容，将旧实体法学说 的实体权利与法律关系的主张作为当事人的攻 击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点或 者地位。
二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原 告陈述的事实理由 n 最早创立二分肢说的学者是德国著名诉讼法学者罗森贝克 n观点： 诉讼标的纯粹属于诉讼法上的概念，应该与实体法上 的请求权严加区别诉讼标的由诉的声明及所陈述的事实关 系（两个分肢）所决定，相同的事实关系与相同的诉的声明 ，都只会产生一个诉讼上的请求（诉讼标的） n 从这一理论出发，诉的声明与事实关系就为单数时，诉讼 标的为单数；诉的声明与事实关系任何一方面为复数时，诉 讼标的就是复数 n 二分肢说判断诉讼标的的单复数的公式是：“一一得一，N 一得N，一N得N”，这里的N表示多数 二分肢说评价 n 优点：二分肢说 能合理解决旧实体法说无法解释的 请求权竞合现象（案例1）， 缺陷：1. 对于以同一给付为目的的数个请求权，如 其数个请求权的发生系基于不同的事实理由之场合 ，却无法予以解释（案例2） 2. 离婚诉讼中，可能有很多个事实理由（遗 弃、虐待等），而只有一个诉的声明， 按照二分肢 说的观点此离婚诉讼中 有多个诉讼标的 实际上， 离婚诉讼中就只有一个很清晰的诉讼标的：即请求 解除婚姻关系。
3.罗森贝克二分肢说中所谓的“事实关系”， 其意义含糊 案例1分析 n电车事件：电车突然刹车，致使乘客A受 伤A可根据侵权法律关系向电车公司请 求损害赔偿，也可根据合同法律关系，以 不履行合同为由而要求赔偿侵权与违 约责任竞合问题） n问：如A以违约起诉而败诉，其能否再以侵权为 由另行起诉？（反之亦然？） 请求权竞合的不同处理 n依据旧实体法学说，本案有两个实体法上的请求权 ，裁判的既判力只及于其中一个请求权因此如A以 违约起诉而败诉，还可以再以侵权为由另行起诉 （反之亦然 ） n二分肢说：本案只有一个事实关系（乘车受损害事 实）和一个诉的声明（损害赔偿），因此只能构成 一个诉讼标的若原告在诉讼中变更请求权，不构 成诉的变更，而只是原告攻击防御方法的改变，不 影响诉讼标的的单一性裁判后，不论胜诉败诉， 都要受既判力拘束，原告不得再以其他竞合的实体 法上的请求权重新起诉 案例2 n原被告签订买卖合同，被告收取货物，开局 了支票，还提供本人汽车为抵押，原告诉请 法院判决被告给付一定数额的金钱 n：依据二分肢说，应当认定本案有多个事实 关系，则构成多个诉讼标的，仍然发生了请 求权的竞合、诉的重叠合并问题。
一分肢说:诉讼标的=诉的声明 n针对二分肢的缺陷，德国学者伯特赫尔 、施瓦布等又提出了一分肢说，即“诉之 声明说”，认为应当将事实理由从诉讼标 的识别标准中剔除，只保留“诉之声明”作 为判断和识别诉讼标的的标准 伯特赫尔 n ： 该学说由伯特赫尔在婚姻诉讼中首创， 认为婚姻诉讼的诉讼标的是原告请求法院判 决解除婚姻的要求，离婚的原因或者撤销婚 姻的理由并不构成诉讼标的的要素 n 施瓦布 n 施瓦布将伯特赫尔倡导的学说推广应用于所 有的各种诉讼类型，诉的声明说由此形成 n主张：诉讼标的纯粹属于诉讼法概念，实体 法上的权利仅仅具有法律上的观点的概念， 并非法律争讼的标的，也不是决定诉讼标的 的内容 一分肢说评价1 n基于几个实体法上的请求权期望追求相同目标的情况下,而且 在基于二分肢说意义下的几个事实关系追求相同目标的情况 下,诉讼标的都只有一个,从而圆满地解决了请求权竞合的问题 一分肢说解决了请求权竞合问题,达到了“纠纷的一次性解决 ”的目的 n 请求返还房屋诉讼：原告只需提出返还房屋的声明,至于是基 于所有权要求返还还是基于租赁关系终结要求返还,都只是抗 辩的手段,一旦法院作出确定判决,则原告不能再基于其他理由 或事实关系提出相同的声明。
n n 一分肢说评价2：缺陷 n : （1）在请求给付金钱或代替物之诉中,如不一并斟 酌原因事实,几乎无法判断诉讼标的是否同一 n（2）由于既判力的客观范围是诉讼标的,则已经被法 院认定了的事实并不受既判力的限制,那么当事人仍 然可以提出与之相矛盾的主张,法院也可能作出与前 诉法院已认定的事实相矛盾的判决 n（3）新诉讼标的理论割断了诉讼法与实体法权利的 联系,把诉讼标的完全视为独立的诉讼法概念,导致了 在当事人对诉讼标的放弃或承诺时,不能自圆其说的 矛盾 新实体法学说：诉讼标的=事实关系 n1.基本立场： n2.学者观点：尼克逊、上村明广 n3.评价： A.优点 B.批判 新实体法学说基本立场 n--民事诉讼法学者意识到新说单纯从诉讼法领域去寻 找解决请求权竞合问题的方法,无论如何都是治标不治 本要彻底解决请求权竞合的问题必须重新回到实体 法上来,而这并不是简单地向旧实体法学说回归,而是 给请求权竞合的概念下新的定义 n所谓新实体法学说,是指该学说仍然强调诉讼标 的与实体法请求权的联系,但却抛弃了一个法律 构成要件即一个实体法请求权的陈旧原则和观 念,而以事实关系为判断实体请求权的标准 尼克逊 n 新实体法学说由德国学者尼克逊首创,他修正了实体法请求 权竞合理论。
传统诉讼标的理论认为,请求权竞合论是指在因 同一事实关系发生同一给付内容为目的的数个请求权时,数个 请求同时存在,权利人可以任意就其中一个请求权加以主张或 同时就数个请求权加以主张按照这个理论,在诉讼标的的认 识上必然引起混乱 n 尼克逊认为：凡基于同一事实关系而发生的,以同一 给付为目的的数个请求权存在时（按旧说） ,因为发 生请求权的事实关系是单一的,所以实际上只存在一 个请求权,而并不是有数个请求权同时存在,这不是真 正意义上的实体请求权竞合,这种所谓的竞合,只是属 于“请求权基础竞合” 新实体法学说观点的应用（优点 ） n按新实体法学说的观点,“电车事件”中虽然同时存在 基于违约的赔偿请求权和基于侵权的赔偿请求权,但 因为事实关系只有一个,所以并不存在请求权竞合的 问题 n而在基础合同关系上再建立一个票据关系时,即使给 付目的一样,但由于存在两个事实关系,就产生了新 实体法学说中的请求权竞合问题,即基于合同的价金 请求权和基于票据关系的票款请求权相竞合两个 请求权的目的相同，但是不得接受两个给付 n此见解得到了许多民法学者的赞同 上村明广 n：当从实定法秩序的视角来看只需承认 一次给付时,即便是在发生。