玩忽职守罪构成要件若干问题探讨

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1、6 7 。I 中国刑法学年会文集 玩忽职守罪构成要件若干问题探讨 刘炎 玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履 行职责，造成严重后果的行为。它是一种具有严重社会危害性的渎职犯罪。 从近几年查处的案件来看，我国玩忽职守犯罪呈现出犯罪领域和造成损失扩 大，犯罪主客观方面日趋复杂的特点。玩忽职守犯罪案件的新情况、新特点 为刑法理论和司法认定提出了一系列崭新的课题。但从当前的司法实践来看， 玩忽职守罪的一些重要问题尚未被充分讨论，更未达成共识。本文仅就本罪 构成要件的部分问题做些探讨，以期有助于准确把握玩忽职守罪。 犯罪主体方面的问题 本罪犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员

2、。1 9 9 7 年刑法实施以 来，关于如何界定国家机关工作人员引发了身份论、职权论、身份兼职权论 等各种争论。2 0 0 2 年1 2 月2 8 日全国人民代表大会常务委员会关于( 中华 人民共和国刑法) 第九章渎职罪主体适用问题的解释最终采纳了职权论的 观点，从原则精神上阐明此类犯罪的本质在于危害国家机关对内、对外的正 常工作职能。由于国家机关正常的工作职能是通过国家机关本身及其工作人 员从事公务活动来实现的。因此，我们必须以立法解释的导向为依据，紧紧 围绕着犯罪行为的性质和侵犯的客体，来分析和处理现阶段玩忽职守罪主体 方面尚有争议的下列问题。 ( 一) 国家机关委派到国有或非国有公司、企

3、业、事业单位、社会团体 中从事公务的人员能否构成玩忽职守罪的主体 目前有两种观点：一种观点认为，国家机关工作人员被委派到非国有公 司、企业、事业单位、社会团体从事公务，尽管从形式上看，其仍可能保留 国家机关工作人员的身份，但其所从事的已不是国家机关的公务活动，其行 为不可能侵犯国家机关的正常活动，因此不能构成玩忽职守罪的主体。另 一种观点认为，国家机关委派到国有或非国有公司、企业、事业单位、社会 团体中从事公务的人员，应以国家机关工作人员论，可以成为玩忽职守罪的 福建省高级人民法院副院长。 根据司法解释的规定，我国非国有公司、企业包括含公有制成分的混合制经济实体。 孙谦：国家工作人员职务犯罪研

4、究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 6 页。 玩忽职守罪构成要件若干问题探讨 主体。本文认为，委派人员能否构成玩忽职守罪的主体应坚持以其被委派 所从事的特定公务的性质和行为侵犯的客体作为判断依据，而不仅仅在于其 是否具备某种特定身份。因此，第二种观点以委派人员具备特定身份作为构 成本罪主体的唯一理由是不恰当的。相比较，第一种观点较好地把握了玩忽 职守罪主体的本质特征，但也存在着一定程度的缺陷，主要是忽视了委派行 为的复杂性，从而导致结论的绝对化。具体地说，要正确界定委派人员能否 构成玩忽职守罪的主体，就应该追本溯源，从委派国家机关的本身职能来探 寻委派权的合法来源，进而确认委派人员从

5、事公务的性质。首先，要明确国 家机关的职能分工具有法律规定性。我国宪法规定，国家机关具体是指各级 国家权力机关、国家行政机关、司法机关、军事机关。上述国家机关参与国 家公务活动的职能有明确分工，应以宪法或法律规定为限，具有特定性。例 如，司法机关只能行使司法权，而不能行使立法权或行政权；就是行政管理 机关之间也有不同的职责分工，必须各司其职。其次，要把握国家机关不同 职能，决定其派生权力的性质不同。在国家机关职能分工中，有的国家机关 ( 如国有资产管理部门) 依据法律规定负有管理、监督国有或非国有公司、 企业、事业单位、社会团体的公共职能，其委派到这些单位中从事管理、监 督活动，实际上是其行使

6、国家机关职能的具体方式，是实现公共职能的重要 手段。除此以外的国家机关因其本身就不具有管理、监督这些单位的职能， 其委派人员参与国有或非国有单位公务活动并不代表委派国家机关行使公共 职能，其行为不可能侵犯国家机关的工作职能。因此，委派人员能否构成玩 忽职守罪的主体应根据具体情况，分别认定。在委派人员是代表负特定监管 职责的国家机关参与国有或非国有单位的公务活动，其受委派所从事的公务 ( 三) 活动应视同国家机关的公务行为，其玩忽职守侵犯的是国家机关正常的管理 秩序，可以构成玩忽职守罪的主体；对于不具有上述职责的国家机关人员因 各种原因被委派到国有或非国有单位的，由于其所从事的公务不是国家机关

7、的公务，不可能侵犯国家机关正常的工作秩序，因此不构成玩忽职守罪的主 体，但可以构成其他职务玩忽职守犯罪的主体。 ( 二) 具有混合身份人员能否构成玩忽职守罪的主体 如某些粮食局、烟草专卖局因机构设置原因，既行使行政管理职能，又 直接设立公司从事经营活动，于是部分国家机关工作人员兼任公司管理人员， 从而同时具备两种身份。在司法实践中有种观点认为，具有混合身份人员 不履行或不正确履行职责，造成严重后果的，其行为同时构成玩忽职守罪和 其他职务玩忽职守罪( 如签订、履行合同失职被骗罪) ，应择一重罪处罚。 敬大力主编：渎职罪，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第9 6 页。 本文的其他玩忽职

8、守罪，是指除刑法第九章以外的国家工作人员玩忽职守犯罪。 中国刑法学年会文集 笔者认为，这种观点是不正确的。首先，从刑法的规定上看，玩忽职守罪与 其他职务玩忽职守罪之间不存在法条竞合关系。现行刑法对原玩忽职守罪进 行了调整和分解，将国家机关工作人员以外人员的玩忽职守犯罪调整到其他 章节中，如将工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪等规定在危害 公共安全罪中；将签订、履行合同失职被骗罪等规定在破坏社会主义市场经 济秩序罪中。立法这种将罪名分解规定到不同章节，表明两者犯罪的性质和 侵犯的客体不同，相互之间不是包容与被包容关系，而是并列关系。因此， 它们之间不存在着特别法与普通法、整体法和部分法的

9、法条竞合关系。其次， 从客观实际上看，混合身份人员从事公务性质不同，行为侵犯的客体必然不 同，不构成想象竟合犯。混合身份人员客观上存在着两种性质的公务行为， 一种是行使国家行政机关的公共管理职能，对外是以命令、指示等为实现方 式；另一种是国有公司、企业的经营管理活动，对外是以平等的主体参与市 场竞争，对内从事企业、公司经营管理活动。混合身份人员从事公务中具有 多种身份，但就具体的一个公务行为而言具有特定性，要么属于国家机关的 公务活动，要么属于公司、企业管理活动。从事不同性质的活动，其玩忽职 守行为侵犯的客体必然不同，在从事公司、企业管理活动中，混合身份人员 不行使国家机关管理职能，其玩忽职守

10、行为不可能侵犯国家机关正常的工作 秩序。因此，就一行为的犯罪评价上，只能是此罪与彼罪的认定问题，而不 构成一行为触犯数罪的想象竞合犯。 综上，我们认为，具有混合身份人员能否构成玩忽职守罪主体，应按其 从事的公务活动性质分别认定，在从事国家机关公务活动中玩忽职守的，可 以构成玩忽职守罪的主体；在从事公司、企业管理活动中玩忽职守的，则构 成其他职务玩忽职守犯罪的主体。 犯罪主观故意方面的问题 传统观点认为，玩忽职守罪主观方面只能是过失。但现有论者提出，玩 忽职守罪的主观方面不排除间接故意。笔者赞同后者的观点。首先，要明 确区分过失与间接故意的判断标准不在于认识因素，而在于意志因素上。我 国刑法对过

11、失犯罪的心理状态归纳为疏忽大意过失和过于自信过失两种形式。 疏忽大意过失是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽 大意而没有预见”，行为人对危害结果事实上属于无意识的状态，意志因素 上当然不存在着对社会危害后果希望或放任的问题。但对于过于自信的过失 与间接故意而言，从认识因素上说，两者均是认识到其行为可能产生社会危 害后果的；但意志因素上有明显区别，过于自信过失因轻信导致主观认识偏 孙谦：国家工作人员职务犯罪研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 7 页。 玩忽职守罪构成要件若干问题探讨 离客观实际而发生危害后果，但其意志因素是希望避免社会危害后果发生的； 而间接故意的意

12、志因素是放纵社会危害后果的发生，对犯罪结果的发生是可 以接受的，不发生也不懊悔。其次，本罪的客观行为所体现的主观意志方面 可以包容问接故意。辩证唯物主义认为，存在决定意识，人的意识、意志虽 为物质存在所决定，但它同时具有主观能动性。判断犯罪的主观犯罪形态也 应遵循这一基本原理，即必须以外在的客观行为和条件作为判断的根据。一 种情形是行为人具有熟练技术、技能，以及丰富的知识经验、一定的预防措 施和一些有利的外部条件，但由于行为人对这些有利条件的作用估计过高， 而未进一步采取有效避免措施，致使严重后果发生，在此情况下，认定其主 观意志方面属于希望避免危害结果的过失有合理的根据。但在另一种情形下，

13、行为人根本不顾自身和外部因素，不履行或不正确履行职责，如应监管而不 监管等不作为或敷衍了事，对可能产生的危害后果有所预料，但仍听之任之， 认定其主观意志方面具有间接故意也是可以成立的。第三，玩忽职守罪可以 由间接故意构成具有法律和心理学依据。现行刑法第3 9 7 条第2 款规定：“国 家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的”所指的前款罪就包括玩忽职守 罪。这里的舞弊属于外在的行为范畴，徇私则是促使行为人舞弊的内在情感 因素。因此，徇私舞弊是主客观相统一的产物。同时，还必须进一步认识到， 主观对客观的作用不是静态的，而是动态地影响并推动行为的外化。心理学 研究表明，每一个人行为的心理活动都渗透着知、

14、情、意这三种因素，情感 对于意志具有一定的推动或者阻止作用。间接故意的放任同样包含有意志因 素和情感因素，行为人在徇私情感强烈的情况下，控制自己行为的意志因素 就会减弱，就可能产生对玩忽职守行为的社会危害后果听之任之的心理态度。( 三) 第四，承认玩忽职守罪的主观方面包括间接故意，不会造成玩忽职守罪与滥 用职权罪相混同。玩忽职守罪与滥用职权罪从本质上说，都是不正当行使权 力的行为。两者的区分在于不正当行使权力的程度不同。滥用职权罪表现为 过度行使权力，只能是积极地作为；而玩忽职守罪是不履行职务或履行职务 不到位的行为，只能是消极地不作为或不充分作为。同时，我们还要认识到 两者间没有绝对的界限，

15、而是可以相互转化的。实践中也存在着行为人基于 相同的主观心理，但因行为方式不同，玩忽职守转化为滥用职权的问题。例 如，某国家机关工作人员放弃监管职责，对应该监管的不监管，采取不闻不 问的态度，这种有职不守的行为只能属于玩忽职守；但如果行为人进一步实 施了百般刁难等作为行为的话，就转化为滥用职权了。因此，两罪的区别应 是不正当行使权力的程度不同，而不是主观方面或其他。 三，犯罪客观方面的问题 本罪在犯罪形态上是结果犯，要求玩忽职守行为与造成重大损失之间具 6 7 4 中国刑法学年会文集 有因果关系。但在如何认识和把握玩忽职守罪因果关系上，一直存在着较大 的争议，影响本罪的正确认定。究其原因，主要

16、是作为犯与不作为犯同存在 于本罪的这一特殊性，故其因果关系也相应地表现出复杂性和特殊性。 ( 一) 不正确履行职责的玩忽职守因果关系多呈现出偶然因果关系的特征 不正确履行职责的行为介于作为与不作为之间，系不充分作为。行为的 复杂性也使其因果关系表现出多样性。有些不正确履行职责行为可以直接导 致危害后果的发生，行为与危害后果之间具有必然因果关系。例如，铁道管 理人员因指令错误，导致火车相撞，其行为与结果间应为必然因果关系。但 在多数情况下，不正确履行职责行为并不必然导致危害后果的发生，危害后 果之所以发生往往介入了其他因素，综合作用产生的，即表现为偶然因果关 系。在司法实践中，对不正确履行职责行为与危害结果之间可以存在偶然因 果关系有共识，但就如何判断偶然因果关系成立的条件则有不同看法，造成 偶然因果关系因认识不同被随意扩大或缩小，严重影响执法的严肃性，因此， 正确界定偶然因果关系的成立条件是一个亟须解决的理论和实践问题。我们 认为，不正确履行职责偶然因果关系的成立，应满足下列条件：一是不正确 履行职责行为中必须包含着引起危害