2合同的订立

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1、第二节 合同的订立,一、合同订立概述 二、合同订立的方式 三、合同的成立 四、格式合同 五、缔约过失责任,一、合同订立概述,（一）合同订立的主体 （二）合同订立的形式 （三）合同的主要条款,（一）合同订立的主体,当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 1、自然人 2、法人 3、其他组织 合伙 个体工商户、农村承包经营户 非法人企业组织,（二）合同订立的形式,1、口头形式 2、书面形式 指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行

2、主要义务，对方接受的，该合同成立。 3、其他形式,（三）合同的主要条款,1、当事人的名称或者姓名和住所； 2、标的； 3、数量； 4、质量； 5、价款或者报酬； 6、履行期限、地点和方式； 7、违约责任； 8、解决争议的方法。,二、 合同订立的方式,（一）要约 （二）承诺,（一）要约,1、要约的概念 2、要约邀请 3、要约的生效时间 4、要约的撤回 5、要约的撤销 6、要约的失效,1、要约的概念,要约是希望和他人订立合同的意思表示 条件： （1）内容具体确定： 联合国国际货物销售合同公约“一项要约必须具备标的、数量和价格。” （2）有明确的订约意图。表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束

3、。,（3）原则上应向一个或一个以上特定人发出； （4）要约必须到达相对人,2、要约邀请,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 思考：要约和要约邀请的区别,要约与要约邀请的区别,1.行为性质不同 2.内容不同 3.后果不同,3、要约的生效时间,要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,4、要约的撤回,所谓要约的撤回

4、是指要约人在发出要约以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 思考：A7月11日向B发出要约，7月12日到达B,7月12日A又向B发出通知称7月11日要约失效，该通知7月13日到达B。要约是否被撤回？,5、要约的撤销,1、撤销与撤回的区别 2、撤销权的行使及限制 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： （1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,6、要

5、约的失效,有下列情形之一的，要约失效： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,VCD购销案,2003年10月5日，翠华商厦函告元迅公司，要求购买200台VCD，单价为每台600元，如能满足要求，于接信后10天内电复或函复告之。元迅公司于10月10日接到此信函。因当时市场VCD销售势头良好，元迅公司认为单机订购价格太低，就没有立即答复。孰料，10月17日，元迅公司突然探听到国内VCD生产大公司欲于10月20日挑起VCD降价大战，单机价格马上会降至300元左右，以扩大其市场份额。这必然会引

6、起其它厂商的竞相降价。元迅公司于是开始作出反应，于17日下午电复翠华商厦，同意其所提条件，保证供货。然而，翠华商厦也同时探听到此信息，其于17日下午亦电告云迅公司，撤销其于5日作出的要约。双方均于18日上午才收到对方的电报，于是就承诺是否生效，双方产生了纠葛。,（二）、承诺,1、承诺的概念 2、承诺作出的方式 3、承诺的到达 4、承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更 5、承诺的生效 6、承诺的撤回 7、迟延承诺,1、承诺的概念,承诺是受要约人同意要约的意思表示。 条件： （1）必须是合法的受要约人向合法的要约人作出； （2）内容应当与要约一致无实质性变更； （3）承诺方式必须符合要求； （

7、4）必须在要约确定的期限内到达要约人。,2、承诺作出的方式,承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 1、通知方式：口头、书面 2、行为方式：不同于缄默,3、承诺的到达,（1）约定期限的承诺。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 （2）未约定期限的承诺。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 （3）承诺期限的计算。 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件

8、的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。,4、承诺对要约内容的实质性变更和非实质性变更,（1）实质性变更 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 （2）非实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性

9、变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。,5、承诺的生效,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。,6、迟延承诺,（1）一般迟延承诺 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 （2）意外迟延承诺 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因

10、承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。,1.例：中国某出口A公司对意大利B公司发出要约限10日前复电有效。9日意大利B公司电报通知接受该要约。由于电报局传递延误，A公司于11日上午才收到该承诺通知。而A公司在收到该通知前已获悉市场价格已涨。问：承诺是否构成？若中国公司既不想受前要约的约束，又不愿意承担责任，则可怎么做？ 2.思考： （1）回复通知途中丢失风险由谁承担？ （2）承诺是否可撤回？,7、承诺的撤回,承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。,三、 合同的成立,（一）成立的时间 （二）成立的地点 （三）特别规定,（一）成立的时间,1、承

11、诺生效时（承诺通知到达要约人时）； 2、双方签字或者盖章时（最后一方签字时间）； 3、签订确认书时。,（二）成立的地点,1、承诺生效的地点为合同成立的地点。 2、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 3、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。,思考：,甲、乙双方订立一份买卖合同，承诺已生效，但约定以书面形式订立，自双方签字盖章时合同生效。在书面合同未签订之前，甲向乙发货，乙接受货物。此时（） A.该合同因形式欠缺不成立 B.该合同成立 C.该合同生效 D

12、.该合同补办书面合同后生效,（三）特别规定,1、应采用而未采用书面形式 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 2、未在合同书上签字、盖章 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,四、 格式条款,（一）格式条款的概念 （二）格式条款的订立 （三）格式条款的效力 （四）格式条款的解释,（一）格式条款的概念,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,（二）格式条款的订立,1、遵循公平原则。 2、提请对方注意义务。 3、给予说

13、明的义务。,（三）格式条款的效力,格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,（四）格式条款的解释,对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,五 缔约过失责任,（一）缔约过失责任 （二）缔约侵犯商业秘密的责任,（一）缔约过失责任,1、缔约过失责任的概念及其理论基础 2、构成要件 3、缔约过失行为表现与责任承担,1、缔约过失责任的概念及其理论基础,指因故意或重大过失违反法定的先合同义务

14、而依法应当承担的民事责任。 诚信原则,2、构成要件,（1）缔约人主观上有过错。 （2）缔约人实施了违反先合同义务的行为。 （3）造成了相对方的损害。 （4）缔约过失行为和相对人的损害之间有因果关系。,3、缔约过失行为表现与责任承担,（1）表现。当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： 假借订立合同，恶意进行磋商； 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 有其他违背诚实信用原则的行为。 （2）责任承担。赔偿范围为信赖利益的损失。包括直接损失和间接损失。,（二）缔约侵犯商业秘密的责任,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露

15、或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。,案例思考,1.甲厂向乙厂发出信函，表示愿以1万元价格出让设备一台。乙厂回复：需该设备，但价格应为8000元；甲厂又回函：价格可为9000元，复函即供货。乙厂经办人因工作不负责，接甲厂复函后，未作处理。后甲厂将设备发送到乙厂，乙厂才发现对甲厂原函未处理，则（） A 甲乙之间的合同不成立 B 甲厂未经乙厂同意发货违约 C 乙厂未及时通知甲发货违约 D 双方之间有误解，可撤销合同,2.甲以电报方式向乙发出要约，订购小麦300吨，并声明：“十万火急，有货速发。”根据我国合同法规定，对于该要约，以下表述正确的是（）

16、 A 乙收到电报后的发货行为即构成承诺，不必再以通知的方式答复甲 B 乙收到电报后保持沉默也构成要约，即使乙没有答复甲 C 第三人丙得知甲的要约后，向甲表示同意供货的答复构成承诺 D 承诺必须以通知的方式作出，乙收到电报后，只有发货行为并不构成承诺。,例一：甲7月5日向乙发出一项不可撤销要约，规定承诺期限到8月1日止，乙公司于7月12日收到要约，7月14日电报通知甲公司拒绝其发价。甲7月15日收到该电报。7月20 日乙公司又改变主意，又电传通知甲接受其发价，则合同是否成立？ 例二：上例中，乙公司7月14日收到要约后，7月15日以航空挂号信表示拒绝后又反悔，于7月16日以电传通知甲接受其要约，甲先收到接受通知，后收到航空挂号信，则合同是否成立？,某年5月1日，胜利家俱厂得知A机关要建办公楼需要购置一批桌椅，便于5月2日向A机关发函以优惠价格每套桌椅1000元推销其产品。A机关认为胜利家俱厂生产的家俱质量可靠，便于5月4日回函要求订购桌椅300套，同时提出每套桌椅800元，10月底将货一次送到A机关。5月6日胜利家俱厂回函表示同意A机关提出的交货时间及方式，但同时提出每套桌