论渎职罪中的“徇私”

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1、论渎职罪中的“徇私 论渎职罪中的“徇私” 傅强+张国斌” 我国刑法分则第九章渎职罪在法条中有1 4 处明确规定了“徇私”或 “徇私舞弊”的内容。其中，除第3 9 7 条第2 款中的“徇私舞弊”属于加重 情节外，其余均是犯罪成立的条件。从一般意义上讲，“徇私”是指行为人 的犯罪动机，对此应没有什么争议。但这种把“徇私”规定为渎职犯罪的成 立条件的情况，使得在司法实践中处理一些案件时出现了一些争议。这就引 起对这种犯罪动机条文化的规定在理论上是否可行、立法上有无必要以及目 前在实践中如何认识的思考。 一、对“徇私”在犯罪构成中地位的争议 有观点认为，渎职罪中的“徇私”属于犯罪的客观方面。从刑法对此

2、类 规定有“徇私”内容的罪名本身来看，构成这些渎职犯罪，在客观方面须表 现为行为人实施了滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊并使公共财产、国家和人 民利益遭受重大损失的行为。“徇私”在认定这些犯罪时必不可少，虽然 “徇私”是行为人的犯罪动机，但只有外化为实现行为时才能成立此类渎职 犯罪。因此，渎职罪中的“徇私”是犯罪客观方面的表现之一。 另有观点认为，“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必备的犯罪 动机要件，而不是犯罪客观方面的行为要件。 “一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动 机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成 某种犯罪的必备要件。”刑法分则

3、的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主 观上须出自直接故意，且必须具有“徇私”的主观动机，但并不要求行为人 必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为，才能成立犯罪。如徇私枉法罪， “在客观方面表现为三种枉法行为”，“主观方面是故意，且为直接故意。”从 刑法第3 9 9 条第1 款关于本罪罪状的表述以及最高人民法院、最高人民检察 院关于本罪所确定的罪名来看，“徇私、衙隋这一犯罪动机显然被立法者 纳入了本罪的构成要件之中”。在认定徇私枉法罪时，除查明行为人主观上 + 国际刑法学会中国分会理事，中国法学会刑法学研究会理事，哈尔滨市人民检察院常务副检察 长。 哈尔滨市人民检察院法律政策研究室副主任。 l (

4、 二) 中国刑法学年会文集 具有直接故意外，还须查明其动机是否出于徇私、徇情。1 9 9 6 年最高人民 检察院关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释第1 条规 定：“司法工作人员为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私 利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第1 8 8 条的规定追究刑事责任。” 1 9 9 9 年最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的 规定( 试行) 中也规定“枉法追诉、裁判罪是指司法工作人员徇私枉法、 衙晴枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇 不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行 为。涉

5、嫌下列情形之一的，应予立案”其中所谓“下列行为”、“下列情 形”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。这些司法解释也为认 定“徇私”作为徇私枉法罪的主观要件提供了论据。同时，这种观点也指 出，司法实践中，对于行为人主观上的“徇私、徇情”动机，需要通过其客 观行为去仔细推定、判断。 二、对“徇私”的“私 的内涵理解的分歧 对“徇私”的“私”如何理解，是刑法中所有“徇私”类渎职犯罪的共 性问题，焦点在于为“小集体、小团体”牟利能否认定为“徇私”，有无 “徇小集体、小团体之私”。 有意见认为，1 9 9 6 年最高人民检察院关于办理徇私舞弊犯罪案件适用 法律若干问题的解释第3 条规定，“为牟取

6、单位或小集体不当利益而实施 第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑 事责任。”因此，徇私舞弊中的“私”包括“为牟取单位或小集体不正当利 益”。“徇私”不仅包括徇个人私情、私利，还包括“徇单位之私、徇小团体 之私”。 另有意见认为，刑法条文中规定的“徇私”应理解为“徇个人私情、私 利”，私情、私利与单位利益相对应，“徇单位之私”不能理解为“徇私”。 个人与单位毕竟不同，而且有的单位其性质就是追求利润，因而为单位追求 利润、牟取利益的行为不宜认定为“徇私”。 1 9 9 6 年最高人民检察院的上述解释在1 9 9 7 年刑法修改后不宜再适用， 且该解释确实已被2 0 0

7、 2 年最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性 文件的决定以“徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该解释中的相关内容已 在刑法中作出明确规定”为原因所废止。这种观点也为审判机关所采纳，最 王作富：刑法分则实务研究( 下) ，中国方正出版社2 0 0 3 年版，第2 0 7 6 、2 0 8 3 、2 0 萌页。 张朝东：略论我国刑法中的“徇私”类渎职犯罪，h t t p ：w w w c l l i n a c o u r Lo r g2 0 0 4 年5 月3 1 日。 论渎职罪中的“徇私 高人民法院2 0 0 3 年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中，“关 于徇私的理解”，明确了“徇私

8、舞弊型渎职犯罪的徇私应理解为徇 个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩 忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处 罚”。这种观点还强调指出，刑法解释理论一般认为，文义解释方法是刑法 解释的基础，对任何文字、条文的解释均应从文义解释开始，而体系解释方 法通过法律条文在法律体系上的关联性探求刑法规范的意义内容，以维护刑 法体系及其概念用语的统一性。从刑法意义上讲，一般认为，“单位”是指 依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能独立承担民 事责任的社会组织，包括法人单位和非法人单位，包括公司、企事业单位、 机关、团体。可见，刑法中的

9、“单位”是与自然人个人相对应的术语。汉语 中，“私”的含义是：个人的，跟“公”相反、为自己的；秘密而不公开， 不合法；暗地里，偷偷地。因此，将“私”与单位相关联称为“单位之私”， 应该说不符合刑法用语的逻辑性，而将“徇私”中的所谓“私情、私利”与 “单位利益”相对应，正是把握“徇私”内涵的正确界限。 三、问题的仍然存在与解决 上述争议和分歧中，认为“徇私”应是构成此类渎职犯罪主观方面的必 备的犯罪动机要件，而不是客观方面的行为要件的观点和认为条文中规定的 “徇私”应理解为徇个人私情、私利，所谓“徇单位之私”不能理解为“徇 私”的意见，显然按照刑法犯罪构成的基本理论和立法原意，更有道理。 但是，

10、这种理论和立法上的明确，仍然无法解决实践中出现的并非极端 的个案的定性处理的难题。例如，2 0 0 2 年1 月，某县公安局刑警大队办理犯 罪嫌疑人A 盗窃数额较大财物案，该县公安局刑警大队大队长B 对A 未采取 强制措施，责令A 缴纳5 万元“保金”后，对A 说：“没你什么事了，你回 去吧。”所收5 万元用于解决本队“招待费”，直至2 0 0 5 年3 月B 被举报徇 私枉法，对A 未作任何司法处理。此案，若认定受贿罪，B 并非个人受贿； 若认定单位受贿罪，未达追诉数额标准；若认定私放在押人员罪，A 并非在 押人员；若认定帮助犯罪分子逃避处罚罪，B 没有“通风报信、提供便利” 的客观行为；若

11、认定徇私枉法罪，属于“徇小集体、小团体之私”；若按前 述的最高人民法院2 0 0 3 年全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 中“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为， 构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”来认定滥用 苗有水、宋伟岩： 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要) 适用解读( 下) ，载 刑事司法指南，法律出版社总第1 9 集，第1 7 2 页。 中国刑法学年会文集 职权罪或玩忽职守罪，B 的行为又不符合1 9 9 9 年最高人民检察院关于人民 检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 中列举的滥用职权 或玩忽职守应予立案的情

12、形，虽然在这一规定中有“其他致使公共财产、国 家和人民利益遭受重大损失的情形”的“兜底”规定，但B 的这一行为很难 划入这种“致使重大损失”的情形之中。但是，即使对类似B 的这种行 为的危害性和可罚性可能也会有分歧，但从现实在基层一线司法机关并非鲜 见的角度，如何将这类行为纳入刑法调整，确实是一个不容忽视的问题。 ( 一) 应取消“徇私”在渎职犯罪构成上的规定 犯罪动机，是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或内 心起因。在渎职犯罪中，“私情”、“私利”是刺激或驱使犯罪主体实施渎职 行为达到犯罪目的，即某种危害社会结果发生的内心起因。尽管“徇私”可 以通过收受财物、请客吃饭等形式表现

13、出来，但是不同的犯罪，其犯罪动机 五花八门，即使是同一种犯罪行为，其犯罪动机也往往各不相同。如果行为 人不是徇私情，也非徇私利，而是出于藐视法律、玩世不恭或报复社会等动 机，乃至是前述案例的为“小集体、小团体”牟利，而实施了刑法规定的相 关“舞弊”行为，对此不作惩处，则会放纵一些危害国家机关正常活动的渎 职犯罪行为，使一些较之“徇私”更具社会危害性的舞弊行为得不到应有的 刑事处罚。惩治渎职犯罪是因为它严重破坏、干扰了国家机关、司法机关的 正常活动，破坏了国家的法治建设，侵害了国家机关工作人员职务的廉洁性、 正当性，而不是因为犯罪人的犯罪动机恶劣与否。“徇私”是一种内心活动， 既可以通过言行予以

14、表现，也可以隐藏不表现。即使表现出来，要收集固定 作为证据使用也很困难，如果没有表现出来，自然就无法收集。把“徇私” 作为渎职犯罪的构成要件，在司法实践中难以甚至无法操作，往往放纵犯罪。 因此，对此类渎职犯罪规定为，在客观方面表现为行为人实施了滥用职权、 玩忽职守、徇私舞弊并使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为即 可。落实到司法实践上，不必将“徇私”作为刑事诉讼证明的对象。在主观 要件上，只需证明行为人主观上存在过错( 故意) ，而无需证明行为人是否 “徇私”，是徇“私情”还是“私利”，是“徇个人之私”还是“小集体、小 团体之私”。当然，如能查清犯罪人犯罪的诱因固然更好，因为它可以更进

15、 一步揭露行为人犯罪的根源和主观恶性大小，对量刑具有一定参考价值，但 证实动机并非案件定案和起诉之要件。有些国家的渎职罪也不要求以“徇 私”为必要要件。如法国刑法典第二章由履行公职的人实施的危害公共行政 管理罪的第1 7 条中，没有一条要求以“徇私”为构成要件。其第4 3 2 1 条 规定：“行使公安司法权力的人，在其履行职务中，采取旨在使法律无法执 行之措施的，处5 年监禁并科以7 5 万欧元罚金。”苏俄刑法典对司法人员枉 法犯罪也只规定“对明知无罪的人追究刑事责任”和“作出显然不公正的刑 论渎职罪中的“徇私 事判决、民事判决裁定”的即构成犯罪。 ( 二) 将“徇私”作为渎职罪的加重处罚情节

16、 不徇私情、不谋私利、公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的 职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影 响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以，对于徇私舞 弊而渎职者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。从刑法分 则的通常规定上看，情节加重犯常见而明确，在犯罪主体、客体、罪过形式 既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，往往采用分款或分段的方式来界 定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。因此，将“徇私”作为渎职罪的 加重处罚情节来规定，能够体现罪刑相适应的刑法基本原则。同时，能够解 决渎职罪中对私放在押人员罪等故意犯罪不以“徇私”为构成要件，大部分 渎职犯罪把“徇私”作为构成要件的内容，滥用职权、玩忽职守罪中的“徇 私”则是作为加重处罚的情节，导致刑法定罪标准不统一，罪刑不平衡的问 题。 I 三) 应把单位作为渎职犯罪的主体 当前，如前所述案例一类的单位渎职行为并不鲜见，且危害严重。有的 司法机关为了部门