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1、左国际视野下公司法改革 3 4 公司法理念 公司法框架下 中国企业制度的改革方向 范健+ 一、公司法的变动性：企业制度适时变革的时代要求 在商法中，公司与企业法无疑是最能体现其发展性与变动性的法律部门。因此， 在各国商法的修订中，公司与企业法的修订无论在量上还是在质上，都是修订的最 多的法律。急剧变动的社会现实和日趋激烈的国际竞争，不仅带来了公司与企业制 度理念的更新，也推动了各国立法的发展。这变革无疑又以作为企业形态核心与 主干的公司制度的变革为代表。 在不断的探索与纠错之中，为了顺应时代发展的需要，各国政府均加大了对其公 司立法修改的步伐，修法成为全球性潮流。2 0 世纪9 0 年代中期以
2、来，公司法改革浪 潮更是席卷全球。许多国家或地区先后进行了公司法的修改，甚至多次修改。譬如， 日本公司立法的修订非常频繁，进入2 0 世纪9 0 年代以来，修订的频率又进一步加快， 在短短的1 0 年间，就经历了1 9 9 0 年、1 9 9 3 年、1 9 9 4 年、1 9 9 7 年、1 9 9 8 年、1 9 9 9 年 和2 0 0 0 年7 次修改，在2 0 0 1 年，公司法较大的修订更是达到5 次之多， 1 之后又于 2 0 0 2 年作了较大修订。 2 为使公司法实现现代化目标，日本还于2 0 0 5 年7 月2 6 日公 布了日本公司法典， 3 从而实现了公司法的革命性变革
3、。我国台湾地区“公司 法”自颁布之后已历经1 2 次修订，其中1 9 7 0 年、1 9 8 0 年、1 9 8 3 年、1 9 9 7 年、2 0 0 1 年修订为涉及条款极广的全面修订，最新修订为2 0 0 5 年6 月2 2 日。经过2 0 0 1 年与 * 南京大学教授。 1 该数据在崔延花译日本公司法典中表述为3 次。参见日本公司法典，崔延花译，译者前 言，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 页。 2 参见吴建斌糍赢：日本公司法规范，法律出版社2 0 0 3 年版，译者序，第2 页。 3j 参见日本公司法典，崔延花译，译者前言，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第2
4、页。 公司法框架下中国企业制度的改革方向一忒 2 0 0 5 年的两次重大修订，已使其若干公司制度发生了革命性变化。 我国公司法自1 9 9 3 年颁布以来，分别于1 9 9 9 年底、2 0 0 4 年作了2 次极细 微的修订。从公司法修订正式列入2 0 0 3 年底公布的十届全国人大的立法规划以 来，在国务院法制办、全国人大常委会等相关部门的共同努力下，我国经历了一场 少见的参与主体极其广泛且热情的修法过程。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日新公司法获通 过后，公司法修订活动告一段落。尽管该法在若干制度上实现了重大突破，确实应 当给予较高评价，但毋庸置疑的是，这次修订必然只是阶段性的，
5、公司法的变革更 不可能毕其功于一役，还有许多问题有待于进一步完善。因此，在此次修法尘埃落 定之后，重要的已不再是庆功，而是面对公司法变革的国际潮流，认真反思公司 法存在的问题并寻求其改革方向。为谋求公司法与实践发展要求之间的协调 性，还应基于公司法的发展性与变动性的法律特性，淡化法的安定性要求，根据形 势发展的需求，在导向上追求效率并适时回应实践的需要，而不能像此次这样，时 隔1 2 年才做“十年磨一剑”式的实质性修订。在此期间，学者就若干问题进行宏观 或微观的反思与建构，才能促使我国公司法达到不断革新的要求。这样以公司制度 的革新为依托，才能实现整个企业制度的革新与和谐发展。笔者在此谨就公司
6、法 框架下中国企业制度的改革方向略作探讨，以为抛砖引玉! 二、企业形态类型界定：混乱局势与解决之道 在我国法律体系中，作为商主体的企业分为企业法人、合伙企业与个体企业， 这一分类并非根据企业的组织形式，而是根据企业的责任承担方式而作的划分。C 4 3 我国新公司法第3 条仍重申：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人 财产权。”显然，该规定仍然延续了传统的企业划分路径。在此框架之下，具有法人 资格的国有企业、集体企业及其他性质的企业将全部包含于法人范畴之中。若依企 业组织形态这一所谓国际通行企业划分标准划分我国企业，可以确认公司、合伙企 业及个人独资企业的划分，但包含于企业法人中的公司以
7、外的其他企业则未能涵括。 在大陆法系的法律体系中，由于合伙亦可取得法人资格，故不能将法人与合伙作为 并列性的概念。然而，我国现行法律制度恰恰是将法人与合伙作对立性理解的。因 此，如果将企业划分为企业法人、合伙企业与个体企业，反而能够很好地解决企业 分类上的矛盾。当然，所谓企业法人，其概念乃相对于机关法人与事业单位法人及 社会团体法人而作的划分，在企业体系中将其作为合伙企业与个人独资企业的对应 性概念，实际上并不合理。因此，宜将企业法人改称为法人型企业或法人企业。此 4 ) 企业法人、合伙企业、个人独资企业的划分与公司、合伙企业、个人独资企业的划分能够同时 成立，说明在我国法律体系中，既可从企业
8、责任承担方式上也可从企业组织形式上去理解合伙企业与个 人独资企业的划分。 左国际视野下公司法改革 外，所谓个体企业，也是一种对存在于现行法律体系中的个人独资企业、个体工商 户乃至农村承包经营户等“企业”的通称。实质上，所有个体企业均应合并于个人 独资企业概念之下。如果将来修订公司法时增加无限公司、两合公司，或者修 订合伙企业法时增加有限合伙，则将打破法人企业、合伙企业与个人独资企业 的现行划分体系。对此，究竟应如何取舍，笔者将于下文详述。 法人概念只是外在的，它是从形式上、从外部赋予公司或其他组织以独立的名 义。法人资格并不能、也不在于为某一公司或组织谋取其内部组织关系上的自主权 和独立的财产
9、责任。而大陆法系国家之所以赋予法人以如此宽泛的外延，究其原因， 实乃大陆法系国家的民商事立法上将民商事主体称为“人”，同时又认为除自然人 外，“人”便为法律“拟制”或确认的“人”即法人。这样，为解决合伙企业的主体 地位问题，只能将法人概念的原有含义作扩大解释，使其包含合伙企业。关于个人 独资企业的主体地位问题，在资本主义初期的各国立法中只是将其作为自然人看待， 即成为商自然人，而未赋予其独立的法律地位。但随着市场经济的进一步发展，一 人公司逐渐受到法律承认，并基于其公司的法律资格取得法人地位。这就彻底打破 了近代民法对法人的最初设计所包含的内涵与外延的理论基础，使法人沦落为一个 纯粹的只具有形
10、式意义的外在概念。如果说一人公司可以取得法人资格，乃因其具 有严格的法律规制的公司治理结构，从而享有与股份有限公司等典型公司相同的法 律地位；那么，从合伙缺失公司治理结构而一人公司缺失“人的结合”但均得取得 法人资格的法律政策中，似乎可以发现没有公司治理结构也没有“人的结合”的普 通的个人独资企业，也完全可以取得法人资格。这样一来，法律人格的含义就再一 次周延起来，即法律人格包括两类：其一为自然人，其二为法人，别无其他事实上 系法律关系的参加者却非法律人格的“人”。然而，如果依此设计，法人概念与法人 制度就变成了一个没有任何实质意义的空洞的躯壳了，反而不如舍弃法人概念而直 接使用作为法人下位概
11、念的公司、合伙、个人独资企业等。当然，这里存在一个这 三种企业是否穷尽了法人的外延的问题，因而显得不够严谨。但是，不管怎样，果 真如此的话，应是法律本身的一大悲哀，毕竟原本具有也应具有重大价值的法人制 度，这样一来将沦陷于近乎死亡的境地了。 5 依照我国长期法律实践中所形成的法律传统与习惯认识，可以对法律人格的内 涵与外延，作全新的制度设计。我国民商事法律中，均将法人界定为，能够以自己 的名义实施法律行为、并独立承担民事责任的组织。这一界定因其与传统民法理论 格格不入而备受诟病。但是，若超越传统民法理论的认识，继续在现行严格限制意 义上使用法人概念，确实有不可替代的制度价值。尤其是我国企业类型
12、复杂，若将 3 6 5 参见范健、王建文：商法基础理论专题研究，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 5 7 页。 公司法框架下中国企业制度的改革方向一惑 企业外延界定为公司、合伙企业及个人独资企业三种类型，必然导致不够周延的现 象发生。而将企业分为企业法人( 即法人型企业) 、合伙企业及个人独资企业三种类 型，则因企业法人概念能包含所有合伙企业及个人独资企业之外的企业类型而变得 周延。在我国的现有商事立法体系上，也已经将公司、合伙企业及个人独资企业三 种类型的企业制度单独立法，使得原本属于大陆法系国家公司范畴的组织以合伙企 业获得了独立的名义，因而事实上已经区别于大陆法系的立法例。从某种
13、意义上讲， 我国现有企业类型构造与英美法系的制度颇为类似，本身就已打破了大陆法系的传 统立法体例。此外，这一制度设计在理论上也并无不妥之处。至于国际交流，各 国立法本不完全相同，在具体的公司、合伙企业及个人独资企业制度上也完全可 以交流，因而完全可以采行。基于此，考虑到我国长期以来形成的习惯认识，在企 业类型划分上，为避免出现不必要的歧义，不妨将企业明确划分为企业法人、合伙 企业与个人独资企业三种类型，并将相应规范统一、集中规定于公司法、合伙 企业法及个人独资企业法中，从而使我国企业规范体系得以确立。 三、企业形态立法选择：供给短缺下的改革方案 我国公司法第2 条明确规定：“本法所称公司是指依
14、照本法在中国境内设立 的有限责任公司和股份有限公司。”这一沿用旧法规定的出台，意味着理论界关于确 认两合公司及无限公司的呼吁明确落空。我国合伙企业法也仅规定了普通合伙， 而没有像英美法系国家那样，在排除无限公司与两合公司的同时规定有限合伙制度。 因此，在我国，投资者无法在国家法律的框架内实现兼顾设立、运行灵活、税收优惠 与有限责任的愿望。新公司法规定了一人有限责任公司，使中小企业投资者获得 了这一同样能享受有限责任的企业组织形态，因而似乎能够在一定程度上缓解这一难 题。但由于一人有限责任公司不仅要承担企业所得税，使投资者的税负大为增加，而 且还要执行较为严格的资本制度、治理结构、财务会计制度等
15、方面的严格规范，因而 虽有其独立价值，却根本无法取代两合公司或有限合伙特有的制度价值。从实践来 看，2 0 0 6 年1 月1 日新法施行之后，各地都涌现了不少一人有限责任公司。譬如，据 北京市工商局注册登记处处长贺庆财2 0 0 6 年2 月6 日举行的新闻发布会上披露的信 息，自2 0 0 6 年1 月1 日新公司法正式实施以来的短短1 个多月时间里，北京地区 已诞生2 7 0 家一人公司，其中2 5 2 家为自然人独资的有限责任公司，1 8 家为法人独资 的有限责任公司。 6 然而，这一现象的出现实际上更多情况下乃投资者不得已的选 择，毕竟通过夫妻公司、父子公司、挂名股东等各种规避公司法
16、股东人数要求的做法 在司法实践中存在被否认公司法律人格的危险，而一人有限责任公司在“不得已”承 ( 6 资料来源为h t t p ：n e w s i n f c c o m h t “2 0 0 6 2 8 c 一8 0 7 5 4 h t m l 左 国际视野下公司法改革 3 8 担企业所得税的情况下，却可以获得投资者有限责任的优惠，因而也只能作此选择 了。在经营风险日益增加的背景下，合伙企业、个人独资企业以及个体工商户等企业 形态必须由投资者承担的无限责任，使得其享有的机制灵活、免征企业所得税等便利 几乎有些微不足道了。于是，广大投资者实际上还不得不面对有限责任与机制灵活、 税收优惠之间的两难选择。相对于大陆法系的两合公司以及英美法系的有限合伙尤其 是美国的有限责任公司( L L C ) 所拥有的制度优势而言，我国现有企业形态的制度供 给确实存在严
