“从身份到契约”的运动——论刑法对公有制经济和私有制经济的平等保护

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1、“从身份到契约 的运动 “从身份到契约”的运动 论刑法对公有制经济和 私有制经济的平等保护 江献军亲 “所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”身 份就是立法缺乏普遍性的状态。所谓普遍性，是指立法的不针对具体人的具 体行为的属性。普遍性要求法律原则上应适用于一切人的一切行为，以保障 法律适用对象的平等和自由竞争，体现法治的最重要的价值。换言之，非出 于组织社会的必要，立法不得作出非普遍性的规定，形成损害一部分主体， 赋予另一部分主体以特权的身份划分。作为身份的对立范畴的契约，并不能 按其字面含义理解，而是立法之具有普遍性的状态，即一般性的、平等适用 的法律之治。市场经济是天生

2、的平等派，随着社会主义市场经济的建立和完 善，我国整个法律体系也开始了这一运动，对非公有制平等法律保护的问题， ，一、 在这一运动中日益凸显出来。党的十六大明确提出了“完善保护私人财产的 、一7 法律制度”的要求。因此，如何改变刑法中私有经济保护的弱势地位，给予 公有制经济和私有制经济以平等的刑法保护，已经成为刑法学界一个着力研 究的问题。笔者拟对这一问题作一粗浅研究，以期推动这一运动的发展。 我国1 9 7 9 年刑法是计划经济的产物，由于当时非公有制经济正处于萌芽 时期，因此，刑法对危害社会主义经济秩序的犯罪规定，仅限于对公有制的 保护，没能前瞻性地把非公有制经济纳入刑法的保护范围。相反，

3、出于维护 计划经济体制的考虑，1 9 7 9 年刑法规定了以自然人为主体的“投机倒把罪”。 刑法这一规定对之后发展起来的私有经济，犹如一把悬在头上的利剑，致使 大批私有企业纷纷戴上“集体所有制”这顶“红帽子”，隐身于公有制经济 之列。这部分“红帽子”企业，在享受国家给予公有制经济各种优惠待遇，躲 避因违法经营遭受刑法制裁的危险的同时，又把另一把刑法利剑“贪污 睾中央司法警官学院法律系讲师，刑法学硕士。 梅因著：古代法，商务印书馆1 9 9 6 年版，第9 7 页。 中国刑法学年会文集 罪”高悬于业主头上。同时，由于缺乏明确的法律规定，个别私有企业被 “假戏真作”，“化私为公”的现象也时有所闻，

4、致使这些私营业主有苦难诉， 时至今日纷纷要求“摘帽”。显然，1 9 7 9 年刑法在对待公有制经济和私有制 经济的态度上，采用的是扬前抑后的做法。 随着改革开放形势的发展，1 9 8 2 年宪法在承认社会主义制度优越性以及 国营经济占主导地位的基础上，确认了城乡劳动者个体经济是公有制的补充， 国家保护个体劳动者的权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、 帮助和监督。这时雇用8 人以上的私营经济还未正式获得合法性。为了适应 个体经济发展的需要，通过对1 9 7 9 年刑法进行司法解释的方式，对一些个体 经济发展所必需的经济行为进行了非犯罪化处理，为个体经济的发展挤出了 一定的法律空间。 1

5、 9 8 8 年4 月1 2 日通过的第一个宪法修正案对私有经济的法律地位作出 了明确的规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营 经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护私营经济的合法权利利益，对 私营经济实行引导、监督和管理。”此后，1 9 9 3 年4 月1 2 日通过的第二个宪 法修正案则放弃了计划经济模式，正式宣布“实行社会主义市场经济”。由 于私营经济获得了正式的宪法地位，经济形态发生了急剧的变化，私有制经 济逐步确立起来，并有了一定的发展。但危害非公有制经济的犯罪现象也伴 随而来并日益增多。与此同时，要求以市场经济观念为指导，加快刑事立法， 保护非公有制经济的呼声

6、也越来越强烈。为适应形势发展的需要，有关保护 非公有制经济的司法解释相继出台。全国人民代表大会于1 9 9 5 年2 月通过了 关于惩治违反公司法的犯罪的决定，第一次把私有制经济明确纳入了刑法 保护的范围。该决定的第9 条、第1 0 条和第1 1 条分别规定了以公司董事、 监事或职工为主体的商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪，其最高刑分别为5 年、1 5 年和3 年有期徒刑。之后，1 9 9 5 年1 2 月2 5 日最高人民法院发布了 关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解 释，依法对侵犯私有企业合法权益的受贿、侵占、挪用犯罪行为进行惩治， 有力地保护非国有经济的发展。

7、 1 9 9 7 年刑法在吸纳有关对非公有制经济进行保护的司法解释和特别刑法 的基础上，进一步强化了对非公有制经济的保护。首先，1 9 9 7 年刑法在第2 条把公民的私有财产纳入了保护范围：“中华人民共和国刑法的任务，是用 刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和 社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所 有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经 济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”同时，在第9 2 条对公民私人 所有的财产作了广于宪法和民法通则的规定：“本法所称公民私人 “从身份到契约 的运动 所有的财产，

8、是指下列财产：( 一) 公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生 活资料；( 二) 依法归个人、家庭所有的生产资料；( 三) 个体户和私营企业 的合法财产；( 四) 依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”明确 对个体户和私营企业的所有合法财产提供刑法保护。其次，刑法第三章 从多个角度对非公有制经济进行保护，除直接规定了公司、企业人员受贿罪 外，还对私营经济的商标权、商业秘密等知识产权进行全面保护。第三， 刑法第五章用了一个整章的篇幅规定了侵犯财产的犯罪，不但对1 9 7 9 年 刑法的有关条文进行了修改( 例如将“破坏集体生产罪”改为“破坏生产经 营罪”) ，使之涵盖了对非公有制经济的保护，

9、而且还专门规定了职务侵占罪 和挪用资金罪这两个针对非公有制经济的犯罪。应当说1 9 9 7 年刑法通过总则 和分则的相应条款规定，形成了一个较为严密的保护私有制经济的法网，进 一步缩小了同公有制经济的刑法保护力度上的差距，至少是和公有制经济中 的集体所有制经济几乎站在了同一起跑线上。 1 9 9 7 年刑法制定的根据之一，是已经作过两次修正的1 9 8 2 年宪法，由 于1 9 8 2 年宪法对两种经济成分规定的宪法地位的差异，1 9 9 7 年刑法对公有 制经济和私有制经济刑法保护的力度也相应地作了区分。尽管1 9 9 7 年刑法也 吸纳了一部分市场经济的观念来指导立法，但计划经济的立法观念

10、仍居“老， 大”的地位。这种观念反映在立法技术上，就是采用了“身份立法”这一具 、口7 有明显计划经济时代的立法方式。具体而言，表现在以下几个方面： 第一，矮化私有公司、企业的主体地位。即把符合刑法中单位犯罪主体 的私有公司、企业矮化为自然人主体。尽管1 9 9 7 年刑法第3 0 条明文规定了 单位犯罪的概念：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的 行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”但由于这一规定没有明 确单位犯罪是否包括以非公有制性质的公司、企业为主体实施的犯罪，所以， 在司法实践中还是按以往刑法中对单位犯罪的界定，只有国有公司、企业、 事业单位、机关、团体实施的危

11、害社会的行为，符合犯罪构成要件的才被认 定为单位犯罪。因此，非公有制公司、企业实施的危害社会的行为，则按惯 例被视为这些公司、企业的主管人员和直接责任人员的自然人犯罪。区别自 然人犯罪和单位犯罪的意义在于：单位犯罪，实行的是双罚制，其中的主管 人员和直接责任人员只负一部分责任，因此，对单位犯罪的主管人员和直接 责任人员的处罚，要比单纯的自然人犯罪轻得多。致使私营公司和企业的股 东以及负责人承担着不应承担的一部分公司、企业法人的刑事责任。 这种把私有公司、企业矮化为自然人的做法，如果说是司法实践中的一 个误区，那么，1 9 9 8 年4 月6 日最高人民法院出台的关于审理挪用公款案 中国刑法学年

12、会文集 件中具体应用法律若干问题的解释又进一步肯定和扩大了这一误区。该解 释第l 条规定：“挪用公款给私有公司、企业使用的，属挪用公款归个人使 用。”之所以会出现此误区，是因为误解了私有公司、企业的性质，片面地 认为，私有公司、企业成立的宗旨和一切企业行为的最终目的是为私有公司、 企业所有者营利，私有企业代表的是个人的利益，而且私有公司、企业的一 切行为和活动都是由个人决定和支配，所以私有公司、企业的行为就是个人 行为，私有企业即个人。 单位犯罪主体不包括私有公司、企业的问题，直到1 9 9 9 年6 月才得以解 决。1 9 9 9 年6 月1 8 日最高人民法院审判委员会通过的关于审理单位犯

13、罪 案件具体应用法律问题的解释对此作了明确规定：“刑法第三十条规定的 公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位， 也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等 公司、企业、事业单位。”但是，由于刑法立法对单位犯罪规定得不够明确， 致使在处理挪用公款给个人使用的案件中，私有公司、企业仍被视为“个 人”对待，私有公司、企业的地位依然尴尬。 第二，平等的市场主体，不平等的刑法保护。刑法第1 6 3 条的公司、 企业人员受贿罪和第2 7 1 条的职务侵占罪以及第2 7 2 条的挪用单位资金罪， 都是以非国有公司、企业及其他单位的工作人员为主体构成的犯罪，其

14、侵犯 的客体皆为非国有公司、企业及其他单位的财产利益，这三个罪的最高刑分 别为1 5 年、1 5 年和1 0 年有期徒刑。与此相比，如果是国有公司、企业的工 作人员利用职务便利，收受贿赂、侵吞公共财物、挪用公款则分别构成受贿 罪、贪污罪和挪用公款罪，其法定最高刑则分别规定为死刑、无期徒刑和死 刑。众所周知，刑罚的轻重是和所保护的客体利益成正比的，客体愈重要， 阻遏侵犯其犯罪的刑罚就愈重。刑法对公有制经济和私有制经济保护的力度， 孰重孰轻，不言自明。 1 9 9 7 年刑法对不同所有制的公司、企业给予不同的刑法保护，显然具有 计划经济体制下“身份立法”的影子。在这种立法思想的指导下，1 9 9

15、7 年刑 法的部分条款不但与社会主义市场经济的内在规律相悖，而且还进一步影响 了整个刑法体系的科学性、包容性和可操作性。近年来，刑事司法实践中出 现的一些疑难问题同这种立法方式不无关系。 无论是公有制公司、企业，还是私有制公司、企业，都是社会主义市场 经济这个整体中的有机组成部分，具有平等的主体身份，它们在商法上有一 个共同的称谓商人。这些商人综合运用自己的各种资源，按照市场经济 的游戏规则，公平参与市场竞争，承担市场风险，享受市场收益，优胜劣汰。 法律尤其是以保障为其突出特点的刑事法律，不应为平等的市场主体的一方 设定多于另一方的义务，或赋予多于另一方的权利，以致破坏市场经济赖以 “从身份到

16、契约 的运动 存在的平等竞争的游戏规则。 国有公司、企业和其他的公司、企业一样，本质上都是商品的生产者或 经营者，它们在市场经济的活动中的直接目的均为追求利润的最大化，在其 中从事“商务”或“劳务”的人员在职能和身份上亦无本质上的不同。但 1 9 9 7 年刑法为体现对国有公司、企业和其他公司、企业刑法保护的差异，把 国有公司、企业中的从事商品生产、销售、管理工作的人员的“商务”或 “劳务”的行为异化为“公务”行为，进而把这些国有公司、企业中的管理 人员和工人的身份异化为国家工作人员。刑法第9 3 条第2 款规定：“国 有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公 司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公 务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 正是由于刑法第9 3 条第2 款的规定，国有公司、企业的工作人员 利用职务便利实施的收受贿赂、侵占财物、挪用单位公款的行为，不再适用 刑法第1 6 3 条、第2 7 l 条、第2 7