数罪并罚原则探析

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1、中国刑法学年会文集 数罪并罚原则探析 单晓华+ 一、数罪并罚原则概述 按照我国刑法学界公认的通说，数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数 罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。在对一人所犯数 罪进行合并处罚时应遵循一定的准则，P 此即数罪并罚的原则，它是数罪并罚 制度的灵魂。数罪并罚原则所要解决的问题就是，当犯罪人所犯的数罪被逐 一定罪量刑后，针对其数个宣告刑的刑种类别及刑罚结构，有所根据地决定 应执行的刑罚。 综观各国刑事立法的规定，数罪并罚原则有四种，即并科原则、吸收原 则、限制加重原则和折中原则。我国刑法第6 9 条确立的数罪并罚原则是以限 制加重原则为主、以吸收原则和并科原则

2、为补充的折中原则。其特点是，全 面兼采各种数罪并罚原则，其中限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原 则和并科原则居于辅助地位，各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于 特定的刑种。 本文试就数罪并罚的四种原则之特点、利弊加以评析，并就各刑种并罚 应适用的原则及在适用中出现的问题进行分析。 二、数罪并罚原则的内容评析 ( 一) 并科原则 并科原则又称相加原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的刑罚绝对相加、 合并执行的处罚原则。 这一原则来源于“每罪必罚”、“一罪一罚”、“数罪数罚”的思想，强调 刑罚的威慑功能，在某种意义上可以说是报应刑主义刑罚思想的产物。该原 则的弊端很明显：第一，其形似公正，对数

3、罪并科可以做到有罪必罚，但实 际上其刑罚执行起来过于严苛，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神。第 二，很多情况下，如果按照这一原则执行刑罚，不但执行起来不便，而且执 行起来实属荒诞之举。如对有期自由刑而言，采用绝对相加的办法决定执行 的刑罚，往往会出现刑期超出生命极限，与无期徒刑并无二致，从而改变了 沈阳师范大学法律系副教授，吉林大学刑法学博士研究生。 数罪并罚原则探析 有期自由刑的本质。再如，对于死刑和无期徒刑，根本无法适用并科原则予 以执行。因此，当今世界各国对数罪实行并罚单纯采用并科原则的很是鲜见。 但是，并科原则也有其适用上的有利之处，即可以解决某些性质不同的刑种 的并罚问题，如主刑与

4、附加刑以及不同种类附加刑之间的并罚。 ( 二) 吸收原则 吸收原则是指对一人所犯数罪采用重罪之刑吸收轻罪之刑的合并处罚原 则，即在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚， 其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。 吸收原则的益处在于，对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜且适用 便利。但若普遍适用于其他刑种则弊端明显：第一，一般育况下，吸收原则只 应适用于性质相同的重刑对轻刑的吸收，对于性质根本不同的刑种间则无吸收 的可能。第二，吸收原则有违背罪刑相适应的刑法基本原则的缺陷。因为吸收 原则是在数个宣告刑中选择最重的刑罚作为最后应执行的刑罚，其余较轻的刑 罚被最重刑罚所吸

5、收，不再执行，这样出现的结果即是犯数罪者和犯一罪者被 判处相同的刑罚，有重罪轻罚之嫌。第三，由于犯数罪与犯一罪承担的刑事责 任相同，在客观上会造成轻纵甚至鼓励已犯重罪之人多犯罪尤其是多犯轻罪的 ；f = 、 后果，不利于刑罚的特殊预防和一般预防的实现，最后可能导致刑罚的威慑功 能丧失。所以，当今各国刑事立法极少单纯采用这一原则。 ( 三) 限制加重原则 限制加重原则是指以一人所犯数罪中法定或已被判处最重刑罚为基础， 、 再在一定限度内对其予以加重来作为执行刑罚的合并处罚原则。采用该原则 的具体限制加重方法主要有两种类型：( 1 ) 依数罪中最重犯罪的法定刑加重 处罚。即以数罪中最重犯罪的法定刑

6、为基础，加重一定比例的刑罚，并以加 重后的刑罚作为执行的刑罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。 1 8 7 1 年德国刑法典就是限制加重原则这种类型的倡导者。( 2 ) 依数罪中被 判决宣告的最重刑罚加重处罚。即在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数罪 中被宣告的数刑中最高刑期以上、总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行 的刑罚不能超过的最高限度。 限制加重原则的益处表现在，它克服了并科原则和吸收原则失之过苛、 不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端。并科原则是将数罪 刑罚绝对相加而得到的刑罚总和刑期作为最后执行的刑罚，难免造成刑期过 长甚至超出生命极限而违背了刑罚制度的基本精神；

7、吸收原则是将数罪刑罚 中最重之刑罚作为最后执行的刑罚，其他较轻刑罚不予执行，难免会有重罪 轻判、轻纵犯罪之嫌。而限制加重原则是在数罪刑罚中较重刑罚的基础上， 高铭暄、王作富主编：新中国刑法的理论与实践，河北人民出版社1 9 8 8 年版，第4 3 2 页。 l 6 4 9 6 5 0 中国刑法学年会文集 再在一定范围内加重处罚，这样既使数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相 适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。但限制加重原 则也存在着其自身无法回避的局限性：其一，它并不普遍适用于各种刑罚的 并罚，如对于数个宣告刑中有死刑、无期徒刑等刑种时，限制加重原则无法 适用；其二，限制加重的

8、上限除了总和刑期外，还受有期自由刑本身上限的 限制，因此，限制加重原则的“限制”究竟以多少为限才符合刑罚公正的要 求，是很难加以量化规定的。如根据我国刑法第6 9 条的规定，限制加重原则 的上限，除了数刑的总和刑期以外，管制最高不能超过3 年，拘役最高不能 超过1 年，有期徒刑最高不能超过2 0 年。其他国家对有期徒刑最高限的规 定，韩国为2 5 年，意大利为3 0 年，波兰为1 5 年，等等。 ( 四) 折中原则 折中原则又称综合原则或混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不 是单一地采取并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性 质及特点，兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，

9、将其分别适用于不同 刑种或刑罚结构的数罪并罚原则。 由于单纯采用并科原则、吸收原则、限制加重原则各有得失利弊，目前 除少数国家单纯采用某一种原则外，世界上绝大多数国家都采用折中原则。 这一原则能够使并科原则、吸收原则和限制加重原则得以取长补短，趋利避 害，互相补充，在各项原则具有特定适用范围的基础上，综合发挥统一的最 优化功能，使数罪并罚制度更具科学性和合理性。由于各国的历史条件、民 族特点、社会制度、刑事政策等方面存在差异，其法律规定的折中原则的具 体内容也不尽致，有的兼采两种原则，有的兼采三种原则，有的以并科原 则为主，有的以吸收原则为主，有的以限制加重原则为主。 三、我国数罪并罚原则的适

10、用分析 ( 一) 数个宣告刑中有死刑的并罚 根据刑法第6 9 条的规定，判决宣告的数个主刑中，有一罪或几个罪被判 处死刑的，不论其他罪被判处何种主刑，应采用吸收原则，只决定执行一个 死刑，不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑。这是因为，死刑是以剥夺 人的生命为内容的刑罚，生命已不存在，其他任何刑罚的执行都将失去意义。 具体适用如下：( 1 ) 当判决宣告的数个主刑中有两个以上死刑时，只决定执 行一个死刑；( 2 ) 当判决宣告的数个主刑中既有死刑也有其他主刑时，只决 定执行死刑，其他主刑不再执行。 ( 二) 数个宣告刑中有无期徒刑的并罚 根据刑法第6 9 条的规定，判决宣告的数个主刑中有数个无

11、期徒刑或最重 刑为无期徒刑的，应当采取吸收原则，只决定执行一个无期徒刑，低于无期 数罪并罚原则探析 徒刑的其他主刑不再执行，不得决定执行两个以上的无期徒刑，也不得将两 个以上的无期徒刑合并执行死刑。 那么在采用吸收原则解决数个宣告刑中有无期徒刑的并罚问题时，是否 重罪轻罚? 回答是肯定的，这也是吸收原则自身无法避免的缺陷。这种情形 在一人犯数罪而被判处几个无期徒刑或者被判处一个无期徒刑和若干较重的 、有期徒刑时，表现得更为突出，并罚的结果就是犯数罪甚至犯数个重罪与犯 一个重罪都承担相同的刑事责任。但是，我们不能因吸收原则的这种缺陷就 放弃对其的适用，而改为适用其他原则。原因很简单，适用其他原则

12、解决无 期徒刑的并罚，要么不便执行，要么弊端更大。因此，我们可以考虑在适用 吸收原则的同时，针对其缺陷，找到一些可行的补救措施。国外一些国家对 此已经进行了有效的努力。如意大利刑法典第7 2 条规定：“数个无期徒刑之 犯罪竞合时，处无期徒刑并加科6 个月以上，3 年以下日间单独监禁。无期 徒刑之犯罪与一个或数个有期徒刑犯罪竞合，而其刑期在5 年以上者，应处 无期徒刑，并加科2 个月以上，1 8 个月以下日间单独监禁。受刑人处日间单 独监禁时，仍应服劳役。”类似此种规定，对于完善我国刑法中适用吸收原 则解决无期徒刑的并罚，具有一定借鉴价值。 ( 三) ( 三) 同种有期自由刑的并罚 根据我国刑法

13、第6 9 条的规定，判决宣告的数个主刑为有期自由刑时，采 取限制加重原则合并处罚。具体为以下几个方面： ( 1 ) 判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下、数刑 中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但最高不能超过2 0 年。 ( 2 ) 判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期限以上，酌情决定执行的刑期，但最高不能超过1 年。 ( 3 ) 判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但最高不能超过3 年。 ( 四) 不同种有期自由刑的并罚 我国刑法中没有对不同种有期自由刑的并罚作明确规定，理论界和实务 部门

14、对此问题主要存在以下主张： ( 1 ) 折算说。此说主张将不同种有期自由刑折算为同一种较重的有期自 由刑，即将管制折算为拘役，或将管制拘役折算为有期徒刑，然后按照限制 加重原则决定应执行的刑期。具体折算方法为，管制2 日折算有期徒刑或拘 役1 日，拘役1 日折算有期徒刑1 日。 ( 2 ) 吸收说。此观点主张对不同种有期自由刑的并罚，采用重刑吸收轻 周振想：刑罚适用论，法律出版社1 9 9 0 年版，第3 3 2 3 3 7 页；马克昌主编：刑罚通 论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 5 页。 中国刑法学年会文集 刑的吸收原则处理，即有期徒刑吸收拘役或管制，最后只执行有期徒刑；或

15、 者拘役吸收管制，最后只执行拘役。 ( 3 ) 分别执行说。此说主张对不同种有期自由刑采取由重到轻分别执行 酌方法，即先执行有期徒刑，再执行拘役、管制；或者先执行拘役，再执行 管制。 ( 4 ) 折中说。主张对不同种有期自由刑，不绝对采用某一种方法进行并 罚，而应依具体情况或根据一定的标准加以区分，分别适用不同的方法予以 并罚。其中，有人主张，根据能否达到罪刑相适应为标准，对不同种有期自 由刑，可分别采用吸收说和分别执行说的方法进行并罚。也有人主张，应依 具体宣告刑的结构，分别适用折算说和分别执行说的方法进行并罚。还有人 主张，应采取折算说和吸收说的方法实行并罚。 ( 5 ) 按比例分别执行部

16、分刑期说。此种观点认为，对于不同种有期自由 刑，应从重到轻分别予以执行，但不是执行全部刑期，而是分别执行不同种 有期自由刑一定比例的部分刑期，其执行比例由刑法加以规定。 以上学说虽都以一定法律规定和刑法理论为基础，有一定合理之处，但 各有偏颇，不甚理想。折算说虽立足于限制加重原则，但从根本上混淆了不 同种自由刑在性质、剥夺自由的程度、执行方法、执行地点以及法律后果等 方方面面的差别，将本无相互折算基础的不同种自由刑进行相互折算，实为 不妥；吸收说虽简便易行，避免了折算说的缺陷，但却违背了刑法第6 9 条确 立的有期自由刑的并罚应适用限制加重原则；分别执行说实质即为适用并科 原则，同样违反了刑法第6 9 条确立的原则，同时，在同种有期自由刑并罚时 采用限制加重原则，而在不同种有期自由刑并罚时却采用并科原则，势必造 成后者较前者处罚为重的后果；折中说意在避免折算说、吸收说和分别执行 说的弊端，试图将它们其中的合理成分为己所用，但是忽略了具体并罚方法 的多样性会导致实际并罚结果有所差异的后果，从而违反法律适用的统一性； 按比