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1、上海交通大学 硕士学位论文 知识产权类型化不足与司法困境 姓名：融天明 申请学位级别：硕士 专业：民商法学 指导教师：寿步 20071225 上海交通大学硕士学位论文 摘 要 知识产权类型化不足与司法困境 摘 要 在法学方法论意义上，类型化是指以事物的共同意义为核心，将具 有共同外部特征的事物归为一类并形成规范类型。 通过规范类型与社会 生活事实的对比，将具有相似特征和意义的事实归类于该规范类型，并 受同一规制。类型化思维相对于概念思维的僵化性、封闭性，具有开放 性。在立法和司法中，类型化思维有着重要意义。 由于知识产权法发展的历史过程中体系化不足， 以及在经济全球化 背景下， 知识产权国际协
2、调中强势利益集团的作用所导致的学术理性的 匮乏，知识产权法存在着严重的类型化不足问题。这一问题直接导致了 两方面的司法困境： 一是在司法实践中存在着知识产权法定主义和自然 权利主义两种司法理念的对立；二是由于知识产权类型化不足，司法中 类推适用方法缺失，法官往往倾向于通过对法律原则的滥用来解决案 件。 解决这样的司法困境，知识产权法研究应向民法回归，借鉴民法理 论， 特别是民法方法论理论， 在理论和立法上完善知识产权类型。 同时， 上海交通大学硕士学位论文 摘 要 在民法整体视野下， 建立知识产权请求权和针对不法行为的债权请求权 （包括侵害知识性利益的债权请求权）制度，并通过和周边民法制度配
3、合，达到既对知识产权及应受保护的知识性利益周密保护，又不随意扩 张知识产权客体或权能之目的。 关键词：知识产权类型化，知识产权法定主义，知识产权自然权利 主义，类推适用，侵害知识性利益的不法行为请求权 上海交通大学硕士学位论文 摘 要 THE INSUFFICIENCY OF TYPOLOGY IN INTELLECTURE PROPERTY RIGHTS AND THE DILEMMA IN JUSTICE ABSTRACT Typology refers to a method by which different things will be treated as criterion t
4、ype according to their common meaning and external character. By comparing the facts in social life with the criterion type, those facts which have the same meaning and external character shall be included in such criterion type and be governed by the same rules. The typological thinking has the cha
5、racter of no-limitation comparing with the character of conception thinking. Typological thinking has important functions in legislation and justice. In intellectual property rights, the insufficiency of typology is a serious problem caused by the insufficiency of systematism during the history of i
6、ntellectual property rights and the lack of sense in academic 上海交通大学硕士学位论文 摘 要 research effected by powerful interested group in international cooperation , which leads to two dilemmas in justice: firstly, there is a contradiction between the statutory principle and the natural rights principle; sec
7、ondly, China courts tend to abuse the principle to judge the cases because of the lack of justice method: the application of analogy. To solve these dilemmas and to achieve the aims of protecting the intellectual property rights and the intellectual property interests without extending the objects a
8、nd contents, the academic research of intellectual property law should return to methodology of civil law. The intellectual property rights claim and the claim of infringing the intellectual property interests should be formulated, and the cooperation of related civil law system should be emphasized
9、, under the integrity view of civil law. KEY WORDS: the typology of intellectual property rights, the statutory principle, the natural rights principle, the claim to infringing the intellectual property interests 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容
10、外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：融天明 日期：2007 年 12 月 29 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保
11、密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：融天明 指导教师签名：寿 步 日期：2007 年 12 月 29 日 日期：2007 年 12 月 29 日 上海交通大学硕士学位论文 第一章 类型与类型化思维 1 第一章 类型与类型化思维 类型， 不论是在日常生活中， 还是在学术研究中， 是使用频率较高的一个词汇。 在日常生活中，例如我们会说，这是“典型”的川菜；或者说，这是新“型”的汽 车；此时，我们已经有意识或无意识地使用了“类型”这个概念。但是，这并不意 味着我们对“类型”这个词的含义有清晰的认识。尤其当从方法论的观点分
12、析这个 词在法学研究中使用情况时，我们会发现，尽管“在作为专门术语的使用上，类型 则几乎已变成为各学科领域内的中心概念甚至在比较法领域，几乎成了时髦的 流行语” ， 1但是，这种使用很多仅仅在分类的意义上使用它；很多具体法律制度的 研究文章提到了“类型化”问题，关于知识产权也有文章注意到了知识产权“类型 化不足”问题，然而，仔细研读，不难发现，这些文章也仅仅从分类的角度界定类 型，并没有注意到，作为一种方法论，类型有着更深刻的内涵和意义。所以，从方 法论的角度，并以此作为分析工具对知识产权具体法律制度和司法实践进行考察， 也许会我们带来一些有益的启示。 2 第一节 方法论意义上类型的涵义和特征
13、 类型一词源自古希腊词 。原意本指单纯的击打、锤击，后来又指因 击打所造成的结果：如硬币、印章的铸刻、痕迹、标记，最后则根本指锤击金属或 雕刻石头所做成的艺术品：如雕(铸、塑)像、图像。到了中世纪，在柏拉图与亚里 士多德哲学体系的影响下， “类型”一词具有了哲学方法论的意义，柏拉图使用的 “类型”( typos)一词，意旨事物或存在本质的概括表现，也就是其理念理论中的 “理念” ；而亚里斯多德则用这个词表示其本质论中的“形相” 。所以，在亚里斯多 1 吴从周： 论法学上“类型”思维 ，载法理学论丛纪念杨日然教授学术论文集 ，台湾月旦出版社 1997 年版，第 294 页。 2 关于类型和类型化
14、思维的理论是十分复杂的， 限于主题和篇幅， 本文对此只做简单介绍， 详细了解可参考德 卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2005 年版；林立： 法学方法论与德沃金 ，中国政 法大学出版社 2002 年版；德亚图考夫曼： 类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，学林文 化事业有限公司 1999 年版；吴从周： 论法学上之类型化思维 ，载法理学论丛纪念杨日然教授学术 论文集 ，台湾月旦出版社 1997 年版等著作。 上海交通大学硕士学位论文 第一章 类型与类型化思维 2 德和柏拉图类型思想影响下，类型不仅表示多数个别（特殊）对象的典范，而且也 表示多数现象所共同拥有的基本形式。
15、这两种意义至今仍是类型一词的主要含义， 在百科全书中对类型的解释便是“典范”与“基本形式” 。 3 从本质上而言，类型仍是一个由重复出现的个体所抽象出的普遍的思维产物。 由此我们马上会想到同样在日常生活和学术研究中熟知并习惯加以运用的抽象概 念，它同样是事物的普遍形式，同样是思维的产物，那么类型和抽象概念有何不同 呢？要从方法论意义上对类型本质意义以及特征的把握上，我们只有通过与抽象概 念的比较才能达到。 一、类型具有不可定义性 抽象概念是通过穷尽地列举所欲描述之对象的特征的方式来进行定义。 4例如， 某事物具有 a，b，c，于是我们将 a，b，c 抽出来做如此定义：一切 X，而且只有 X 具有 a，b，c 三项特征。于是，这里的 X 便成为抽象概念，可以指称世上一切具有 a，b，c 三项特征之物；而一切可称之为 X 之物者都具有
